建设工程施工合同与承揽合同的识别路径分析
建设工程施工合同纠纷和承揽合同纠纷是两类不同的案由，对一个合同区分是建设工程施工合同还是承揽合同的实务意义主要在于管辖法院的确定，以及建设工程施工合同的特殊规则能够适用，比如优先受偿权，又比如擅自使用即视为质量合格。因建设工程施工合同属于一种特殊的承揽合同，如何识别二者确实是个难题，笔者通过查找相关学者文章、法院裁判案例，对该问题进行粗略的探讨。
一、建设工程施工合同与承揽合同的区别
最高法院民一庭在其编著的《民事审判指导与参考》和《民事审判实务问答》两书中，均指出建设工程施工合同与承揽合同有如下区别：
（1）主体要求不同
建设工程项目经过可行性研究、立项规划审批等，发包人应具备发包资格。施工主体实行市场准入制度，承包人是必须具备相应资质的法人；承揽合同的标的小，对定作人一般没有发包要求，承揽人可以是具有资质的法人，也可以是其他单位或者个人。
（2）受行政制约不同
建设工程是涉及公共利益和安全的特殊产品，国家实行严格的管理和控制，当事人意思自治受公权力的制约；承揽合同以当事人合意为主，行政一般不予干预。
（3）合同要式不同
建设工程施工合同应当采取书面形式。承揽合同既可以是书面形式，也可以是口头形式。
（4）部分工作交由第三人完成的程序不同
建设工程总包人将其中部分工作交与第三人完成时，须取得发包人同意；承揽人有权将部分辅助工作交与第三人完成，无须征得定作人同意。承揽合同分包后，次承揽人就完成的工作向承揽人负责；建设工程分包后，分包人就工作成果与总包人共同向发包人承担连带责任。
笔者认为，以上论述实际上是从结果倒推过程，对于如何认定一份合同是属于建设工程施工合同还是承揽合同的实务指导仍有不足。
二、实务中的混乱
经检索发现，实务中对建设工程施工合同和承揽合同的区分标准在一定程度上是混乱的。
《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
以上分类中，装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷下的二级案由，故装修工程合同归入建设工程合同范畴没有争议；土木和建筑工程施工合同，除涉及农村建房单列外，实务中认定其为建设工程施工合同也是没有争议的；有争议的集中在线路管道和设备安装工程，比如案例1认为属于承揽合同，案例2属于建设工程施工合同。
案例1、山西阳煤丰喜化工建设安装有限责任公司、萍乡市华星环保工程技术有限公司（原萍乡市华星化工设备填料有限公司）承揽合同纠纷案，最高人民法院 (2020)最高法民申2919号
裁判要旨：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；而建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同以定作人要求的工作成果为工作内容，而建设工程施工合同以建设工程为工作内容，二者具有不同的法律特征。本案中，华星公司与丰喜公司就新绛工地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司总包的重冶公司150万吨/年焦化项目配套化产工程中的部分设备与材料采购、制作、安装等工程，工程范围包括：脱硫工段、蒸氨、苯回收、终冷洗苯工段界区以内的所有工程设备、工艺管道、防腐保温、技术服务等，不含土建、电器、自控仪表、采暖通风、避雷设施、给排水、消防设施等公用设施；两工段之间相连管道，华星公司制作安装到两工段中点，与主管道连接部分华星公司制作安装连接到位。华星公司与丰喜公司就太化基地签订的分包合同约定，华星公司承揽丰喜公司太化基地56台设备制作安装，工程范围为：废水罐等设备6台，石油苯及焦化苯缓冲罐等设备4台，发烟硫酸冲罐等设备2台，干燥塔等非标设备5台，二甲苯储罐等设备5台，重苯储罐等设备5台、氧化平衡管等容器29台，共计56台设备制作安装防腐。从上述合同约定看，案涉工作内容更符合承揽合同的特征，一、二审判决据此确定本案为承揽合同纠纷，并无不当。
案例2、安科瑞电气股份有限公司与浙江中易和节能技术有限公司承揽合同纠纷案，最高人民法院 (2018)最高法民辖21号
裁判要旨：本院认为，两地法院的主要法律争议在于本案是建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷，本案是否应当适用不动产纠纷专属管辖的规定。本案中，原被告签订的《设备供货及施工安装合同》中约定由安科瑞公司为中易和公司提供浙江理工大学建筑节能监管系统的货物并安装调试，包括了设备材料的购置、装卸运输、现场安装及调试等内容，其中包括进度计划、施工方案、质量标准、工程监理、安全管理等内容，符合建设工程施工合同特点，适用专属地域管辖。
三、笔者意见
《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）按自然属性和使用功能对建设工程进行了详细的分类和列举，该标准应当成为实务中区分建设工程施工合同和承揽合同的基础依据。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的本质区别在于是否受行政制约，包括合同所涉项目、履约主体、履行行为，在识别路径上应遵从以下原则：
凡合同内容符合《建设工程分类标准》中相应工程的认定，且同时满足以下条件的，都应被认定为属于建设工程施工合同：（1）合同涉及的工程必须经过主管部门的备案或审批，（2）履行合同义务必须具备主管部门要求的特定资质，（3）实施履约行为必须经过主管部门的备案或许可。
四、小结
建设工程施工合同和承揽合同的区分在实务中是个难题，笔者根据自己理解提出的个人意见也未必正确。在涉及设备管线的采购与安装上，如果不希望合同将来被认定为承揽合同，则在合同形式上应尽可能满足施工合同的要求，比如采用住建部示范合同文本，详细约定进度计划、施工方案、质量标准、工程监理、安全管理等内容。
