关于“以房抵工程款”协议性质，实务中有两种观点。

观点1:债的更改说。该观点认为，以房抵债变更了债的性质和内容，新债取代旧债，新债成立后旧债归于消灭。

观点2:新债清偿说。该观点认为，以房抵债中，新债是履行旧债的方法，并非以新债替代旧债，二者处于并存状态。

实务中如何确定“以房抵工程款”协议性质，以下最高人民法院案例指出了认定原则。

案例1：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，（2016）最高法民终字第484号

裁判要旨：一、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。二、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。三、在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。四、在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

上述案例中，最高人民法院认为“以房抵工程款”构成债的更改还是新债清偿，取决于双方的合意，若双方有明确的消灭旧债的合意，属债的更改，若无此合意，则属新债清偿。

“以房抵工程款”协议的性质决定了债权人救济途径的选择。

（一）被认定为债的更改

1、债的更改下，“以房抵工程款”协议未履行时，债权人只能要求履行新债，而无法要求偿还旧债。

案例2: 江苏金澳汽车销售服务有限公司与姜群民间借贷纠纷案，（2018）苏10民终437号

裁判要旨：在本案中，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司及姜群均确认以案涉的江阳商贸城的房产作价6000万元，用其中的3400万元冲抵本案及关联案件的两笔借款，余下的2600万元冲抵金太阳担保公司股权转让款。在2015年3月2日金太阳集团公司、金澳汽车服务公司、金太阳置业公司共同出具《说明》中明确载明：“姜群分三次（2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月12日）出具给金太阳置业公司2800万元借条，2014年7月28日出具给金澳汽车服务公司的600万元借条。总计3400万元的借条作废。”从上述内容来看，“借条作废”应解释为借条所涉债权债务关系的消灭，而且该债权债务的消灭并未设置条件。也就是说，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司与姜群之间有明确的消灭旧债的合意。基于此，本院认为，案涉的以物抵债协议在性质上应属于债的更改。的更改的法律效果是新债务一旦成立，旧债务即告消灭，旧债务消灭不以新债务的现实履行为前提。在债的更改的情况下，债权人在享有抵债物价值可能超过原债权的利益的同时，亦须承担替代债权不能实现或不能完全实现的风险。一旦替代债权不能或不能完全实现，债权人只能基于新的债权债务关系，要求债务人承担违约责任或损害赔偿之责任，但不能要求债务人继续履行业已消灭的旧债权债务关系。在本案中，案涉房产因抵押、查封等原因未能变更登记，进而导致金太阳置业公司、金澳汽车服务公司可能无法实现替代债权。但是，基于前述理由，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司要求姜群继续履行已经消灭的原债务于法无据。

2、债的更改下，“以房抵工程款”协议签订后，“工程款”债权的性质变成了“购房款”债权，债权人可以选择要求新债务人退还购房款。

案例3: 南阳市淯阳房地产开发有限责任公司、徐海奇房屋买卖合同纠纷案，（2019）豫民终1137号

裁判要旨：在2013年4月23日之前，柳忠伟与淯阳公司之间存在民间借贷的法律关系，对此双方当事人均不持异议。2013年4月23日，柳忠伟与淯阳公司在对之前的借款进行对账清算后，签订了《房屋抵债买卖合同》。在该《房屋抵债买卖合同》中，淯阳公司确认欠柳忠伟本息共计1600万元，并同意用其所有的1000㎡的商业用房来抵销该1600元债务，同时对该1000㎡商业用房的位置、单价及办证时间做出了明确约定。合同签订以后，柳忠伟将其持有的债权凭证全部交付给了淯阳公司，淯阳公司为柳忠伟出具了收款收据。根据以上事实，一审判决认定柳忠伟与淯阳公司之间在消灭原债权债务关系的基础上建立了新的房屋买卖的法律关系具有事实和法律依据。双方虽然在《房屋抵债买卖合同》第九条中约定了淯阳公司对该1000㎡商业用房可以回购的事宜，但该约定是以柳忠伟与淯阳公司之间成立房屋买卖合同关系为前提的，并没有改变双方之间房屋买卖的合同关系。在实际履行过程中，淯阳公司未能按照合同约定及时履行交付房屋的合同义务，且已将涉案房屋另行出卖给他人，导致双方的《房屋抵债买卖合同》在实际上已无法履行。在此情况下，柳忠伟要求淯阳公司返还房款，并支付违约金具有事实和法律依据。关于购房款的数额，双方在《房屋抵债买卖合同》中作出了明确约定，是以柳忠伟所享有的1600万元的债权抵偿购房款，同时，淯阳公司也向柳忠伟出具了收到柳忠伟1600万元的收据，因此，柳忠伟要求淯阳公司返还购房款1600万元于法有据。

（二）被认定为新债清偿

1、新债清偿下，“以房抵工程款”协议未履行时，债权人可以选择要求履行新债，也可以选择要求偿还旧债。

案例4: 获嘉县岚世纪房地产开发有限公司、新乡市阳光电器制造有限公司建设工程施工合同纠纷案，（2019）豫07民终884号

裁判要旨：关于岚世纪公司主张的以房抵债工程款的问题。即便岚世纪公司主张的以房折抵工程价款的情况属实，但该抵债行为未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。岚世纪公司所欠阳光公司款项，在所涉房屋所有权转移之前，并不消灭。现涉案房屋产权并未登记在阳光公司名下，应认定拟以房抵债的相应金钱债权并未消灭。

2、新债清偿下，实务中亦有观点认为认为债权人对新债和旧债的履行无选择权，只能在新债无法履行的情况下，才能要求偿还旧债。

案例5：安顺市万邦置业有限公司、湖南家和建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审案，（2020）最高法民再197号

裁判要旨：万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。

在开发商现金流短缺的情况下，“以房抵工程款”成为普遍选择，但签约后工程款债权是否归于消灭，取决于双方的意思表示。从开发商角度而言，做成债的更改比较有利；从施工单位角度，则做成新债清偿比较有利。在“以房抵工程款”协议无法履行时，债权人需要根据双方合意内容慎重选择救济途径。