“以房抵工程款”是“以物抵债”在建设工程领域的表现。“以房抵工程款”原本就比较普遍，在当前房地产行业遭遇流动性危机的情况下，“以房抵工程款”的使用范围有可能会进一步扩大。鉴于此，作者将通过系列文章对相关问题及风险进行分析。

现行法关于“以物抵债”的规定有，实体法中民法典第四百一十条关于抵押权实现，四百三十六条关于质权实现，四百五十三条关于留置权实现，程序法中民事诉讼法解释第四百八十九、四百九十条关于执行被执行人财产，均允许特定条件下以担保或被执行人财产折价以消灭债务。

从以上规定可以看出，“以物抵债”是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式。

“以物抵债”在现行法中没有明确的定义，其概念可以参考《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2014〕2号）》，是指债务人与债权人约定以债务人所有或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。

具体到“以房抵工程款”，是指开发商与施工方约定以建成的商品房清偿工程款债务的行为。

案例1：成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案，最高人民法院公报案例，（2011）民提字第210号

裁判要旨：本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民事审判第二庭编著 法官会议纪要》（2019年版）一书中，最高院民二庭第4次法官会议纪要指出，就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（2019年版）一书第300页，就以物抵债协议性质问题指出，本纪要（即俗称的九民纪要）采诺成合同说。

案例2：甘肃万洲汽车贸易有限责任公司、宫本杰与甘肃万洲汽车贸易有限责任公司、宫本杰房屋买卖合同纠纷申请再审案，最高人民法院，（2015）民申字第385号

裁判要旨：案涉《房地产买卖契约》是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。万洲公司主张该协议为实践性合同，未实际履行前合同不具有法律效力的主张，无法律依据，不能成立。

案例3：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院公报案例，（2016）最高法民终484号

裁判要旨：以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（2019年版）一书第307页，就履行期限届满前应否允许当事人签订以物抵债协议，指出：一种观点认为，基于禁止流质或流押的考虑，不应允许当事人签订此类协议，即便签订了，也应认定其无效；另一种观点认为，应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质上属于让与担保；还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿；本纪要采第二种观点，即采让与担保说。

九民纪要第71条规定，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

实务中，“以房抵工程款”是以特定商品房清偿工程款债务，一次性消灭工程款债务，实质就是约定特定商品房归施工单位所有，依九民纪要第71条，应为无效。当然，如约定的是以特定商品房销售所得偿还工程款债务，则属有效，但这种处理方式又不符合实务惯例。

案例4：中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督案，最高人民法院，（2019）最高法民申6801号

裁判要旨：尽管《执行事宜协议书》约定了“以房抵款”事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。

案例5：奇台县蒙奇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案，最高人民法院，（2019）最高法民申5468号

裁判要旨：关于双方当事人对欠付工程款是否达成了以物抵债协议的问题。本案中，双方于2011年9月18日签订的《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》约定：“本工程竣工后，结算审核完成后在合同约定的时间内，甲方（蒙奇房产公司）不能按时按量的支付乙方（和兴祥建筑公司）工程款时，甲方可以将已竣工的可以投入使用的成品（如商场以及产权式酒店）等，按欠付的乙方工程款等价转交于乙方名下，转交价格按当地市场行情下浮15%，甲方无偿配合乙方营销，物业管理由甲方管理。”该协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定。据此，二审法院认定案涉《昌吉商业广场建安工程建设工程施工合同补充协议》不具备以物抵债协议的基本内容，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意，该认定并无不当，本院予以维持。

根据九民纪要第44条，债务履行期届满后达成的以物抵债协议，如不存在恶意损害第三人合法权益等情形的，属有效。

案例6：江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，（2020）最高法民终197号

裁判要旨：从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。

案例7：南通置鑫装饰工程有限公司与南通五洲商业投资有限公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省南通市中级人民法院，（2016）苏06民终3508号

裁判要旨：本案中，置鑫装饰公司与五洲投资公司签订的《“以房抵款”协议》系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。该协议明确约定“五洲投资公司将5#403、7#804、7#904房屋（合计建筑面积367.34平方米、房屋价款1359124元），用于抵销双方签订的《锡通汽车城专业市场门窗工程施工合同》中五洲投资公司应向置鑫装饰公司支付而未付工程款中相应数额的款项”，五洲投资公司因此要求在未付工程款中扣除《“以房抵款”协议》的合同价款1359124元，具有事实与法律依据。至于双方所称的办理产权过户手续的问题，与本案的建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，双方可依法另行处理，本院对此不予理涉。

对该问题，存在着两种不同的观点。第一种观点认为,以房抵工程款,属于施工合同的一部分,施工合同无效,以房抵工程款协议也无效；第二种观点认为,以房抵债属双方意思表示一致,应承认其效力。

最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《民事审判实务问答》（2021年版）一书第56页指出，倾向于第二种观点是正确的。理由为：（1）即便施工合同因为未经法定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，则以房抵债协议也不应在效力上遭受负面评价。（2）该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第五百六十七条 “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。

案例8：江苏省第一建筑安装股份有限公司与呼和浩特市牧王房地产开发有限责任公司、内蒙古创世达商业建设有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，（2014）民一终字第311号

裁判要旨：创世达公司与一建公司签订的建设工程施工合同依法应为无效合同。创世达公司与牧王公司就案涉4#－7#楼装修工程达成的口头协议因未进行施工招标，亦为无效。创世达公司、牧王公司、一建公司先后于2007年4月15日、5月8日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－3#住宅楼、部分商铺工程补充协议》，牧王公司与一建公司于2008年5月21日签订了《竹园小区写字楼、裙楼、1#－7#住宅楼有关商铺转让协议》，对案涉工程款的支付问题进行了约定，即创世达公司、牧王公司用案涉房屋以合同约定的价格进行抵顶欠付的工程款。上述协议为当事人对案涉工程款进行结算的约定，性质上属于当事人对既存债权债务关系的清理，是当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。

《最高人民法院<新建设工程施工合同司法解释（一）>理解与适用》（2021年版）一书第29页指出，“合同实质性内容”是指对双方当事人权利义务有实质影响的内容，可以从以下两方面考虑：（1）是否影响其他中标人中标；（2）是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。

在第34页进一步指出，特别应当注意的是，改变工程价款的支付方式是否对当事人权利义务产生实质影响。所谓结算方式是指发包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序与方法。通常情况下，无论现金结算还是转账结算都不会对双方权利义务产生实质性影响。但如果发包人未按约定的方式履行支付工程价款的义务，而是通过转移债权（包括以将来收益抵顶）、以房屋或者项目抵顶、债权转股权等形式支付工程价款或者大幅度延长工程价款支付期限，则对承包人的权利义务产生实质性影响。

就最高院的论述来看，“以房抵工程款”如果涉及金额较大，可以理解为对中标合同实质性内容构成背离从而导致无效。

案例9：承德市山诚房地产开发有限公司、承德大正筑业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案，最高人民法院，（2017）最高法民申284号

裁判要旨：关于补充合同以楼房抵工程款的约定是否有效的问题。首先，工程款支付方式是建设工程施工合同的实质性内容，而本案补充协议和备案合同对工程款支付方式的约定不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。其次，补充协议中以房屋抵顶工程款的约定，是山诚房地产公司与大正公司在债务履行期届满前达成以物抵债协议，其本质是为了担保工程价款的实现，原审法院参照《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定，认定该补充协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，并无不妥。

建设工程活动中发包人与承包人通过“以房抵工程款”形式对工程款的支付方式进行重新安排，既可解决发包人因资金紧张无法按时支付大量现金的问题，又可使承包人及时通过房屋获得受偿，避免损失继续扩大，在发包人流动性欠缺的情况下貌似是个不错的安排。但经分析，如果承包人提出异议，背后风险还是相当大的。因此，发包人应提前作出应对，尽可能实现以房抵工程款的目的。