住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“办法”）第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

办法第八条是关于转包的认定。

依据以上规定，挂靠在实务中主要表现为两种形式，一是无资质借用有资质，二是资质互相借用，包括低资质借用高资质、高资质借用低资质、同等资质借用三种情形。办法第十条第三项虽单列出一种情形，但在挂靠最终形态的认定上仍不会超过前述两种形式。

挂靠与转包在实务中较难区分，包括办法第十条第三项也指出存在名为转包实为挂靠的情形。区分二者的核心在于当事人的真意，鉴于难以准确探究当事人意思，实务中主要从外观表现入手，公认的较为合理的区分模式为，挂靠是先有实际施工人后有承包人，实际施工人先谈好项目再找名义承包人，转包则是先有承包人后有实际施工人，承包人先谈好项目并签约再找实际施工人。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但资质互相借用情形下签订的施工合同的效力，司法解释没有规定。经检索判例，所涉实务观点如下。

案例1：南通山冉建设工程有限公司与江苏大公建设有限公司建设工程施工合同纠纷，江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0298号

裁判要旨：山冉公司为房屋建筑工程施工总承包二级资质，大公公司为一级资质，二级资质即已符合项目需求。南通中院认定低资质借用高资质签订的施工合同因违反建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业…以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定而无效。二审予以维持。

案例2：四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，（2021）最高法民终339号

裁判要旨：本案中，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的施工资质，代表中兴公司签订《建设工程施工合同》，自筹资金缴纳履约保证金，并以施工队的形式对外开展活动，与黄瓦台青海分公司存在工程款支付关系，全面实际地履行了黄瓦台青海分公司与中兴公司之间的合同，且与黄瓦台青海分公司就案涉工程中地基基础桩工程及抗浮锚杆工程直接约定进行施工，并与黄瓦台青海分公司形成了事实上的权利义务关系。故李海军、崔有良作为案涉工程的实际施工人，主体适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人李海军、崔有良借用有资质的中兴公司名义签订的《建设工程施工合同》因违反法律禁止性规定无效。

低资质借高资质情形，如果挂靠人资质不符合项目要求，施工合同必然无效，这从建设工程司法解释第四条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持”背后的逻辑即可得出结论。

就该规则，作者未检索出有效判例。下述判例4虽然并不完全反映本规则，但可以看出最高院还是把资质是否符合要求作为效力认定基础的。

案例3：许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民申1245号

裁判要旨：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。

案例4：甘肃宁远房地产开发有限公司、苏州市湘城建筑有限公司等建设工程施工合同纠纷，（2021）最高法民终371号

裁判要旨：因湘城公司不具备进甘施工资格，无法在建设管理部门备案，故湘城公司使用华轩公司资质与宁远公司签订《建筑工程施工合同》《施工合同协议书》《工程质量保修书》《建设施工安全协议书》，并对案涉项目进行直接发包备案。

案涉工程系宁远公司自筹资金建设的住宅小区项目，湘城公司与宁远公司就“天祝•天耀名苑住宅小区”工程项目签订的《协议书》《建设工程施工合同》《补充协议书》是当事人双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按约履行。湘城公司资质为二级房屋建筑总承包企业资质等级，具备案涉工程施工条件。湘城公司虽然未取得进甘许可证，但关于进甘许可证的规范是建设行政主管部门对建设工程项目监管的一种行政手段，具有行政管理性的性质，是否取得进甘许可证不影响双方签订的合同效力。

建筑法对建筑施工企业的从业资格做了严格限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。建筑企业资质管理目的在于确保工程质量，虽有行政管理成分，但涉及公共利益，因此违反建筑市场准入规定的施工合同效力原则上是无效的。

但目前建筑业改革中，有关建筑市场主体准入制度改革有新趋势。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发【2017】19号）明确指出，选择部分地区开展试点，对信用良好、具有相关专业技术能力、能够提供足额担保的企业，在其资质类别内放宽承揽业务范围限制，同时，加快完善信用体系、工程担保及个人执业资格等相关配套制度，加强事中事后监管。《民事审判指导与参考》第76辑《试论施工合同法律效力的判断原则》一文也提出“对于超越资质等级许可的业务范围承揽工程的，符合‘在其资质类别内放宽承揽业务范围限制’条件的，可以适度放宽合同效力认定标准，认定施工合同有效”。

由此来看，特定情形下，资质互相借用情形中低资质借用高资质签订的施工合同未必就无效，这有待于在今后最高院的判例中进一步印证。

就挂靠施工合同效力问题，通过检索大量案例，以及最高院法官的实务文章，已可以看出法院在该问题的观点上已从凡是出借资质一概认定无效的绝对无效观点，变为根据挂靠人或被挂靠人实际资质情况进行判定的相对无效观点，尽管还有发包人是否知情的区分，但鉴于资质管理是保证施工质量的基础，是建筑法实施的逻辑体系基础，以资质为核心来认定挂靠情形下施工合同效力的基本出发点是不会改变的。