未经批准的国有股权转让协议的效力状态分析
国有股权转让是指在遵守法律、法规和国家产业政策的前提下，使国有股权按市场规律在不同行业、产业、企业之间自由流动。其本质是国有股权与所有权、债权、股权的置换。目的是改进现有企业股权结构，改造其经营机制，增强其活力；同时将退出的国有资本投入到真正能发挥国民经济主导作用的关键领域和命脉行业，推动国民经济健康发展。鉴于国有股权的特殊性质，相关规定对国有股权转让行为设置一定的限制性条件，如转让行为需要进行相关部门审批。一些观点认为对于此类国有股权转让协议应一律认定为无效。但也有观点认为，转让前的审批只是例行的程序性行为，对于转让方与受让方签订的协议的效力不应受影响，本文对此做如下论述。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《民法典》第五百零二条第二款规定 ：依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。国务院办公厅国办发明电（1994）12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第二条规定，地方管理的国有企业产权转让，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门同意，属中央投资部分的产权收入归中央。中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批。所有特大型、大型国有企业（包括地方管理的）的产权转让，报国务院审批。财政部《金融企业国有资产转让管理办法》第七条规定，金融企业国有资产转让按照统一政策、分级管理的原则，由财政部门负责监督管理。财政部门转让金融企业国有资产，应当报本级人民政府批准。政府授权投资主体转让金融企业国有资产，应当报本级财政部门批准。金融企业国有资产转让过程中，涉及政府社会公共管理和金融行业监督管理事项的，应当根据国家规定，报经政府有关部门批准。《企业国有资产法》第三十条规定：“国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。”《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条：国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中，转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级人民政府批准。第二十四条：所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项，需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的，管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定，报国务院批准。《公司法》第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。但对未经审批签订的国有股权转让协议的效力状态分析应考虑以下几个方面。1、国有股权转让涉及重要行业和关键领域，涉及国计民生。《国务院办公厅转发国资委关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见的通知》（国办发[2006]97号）规定，“重要行业和关键领域”主要包括：涉及国家安全的行业，重大基础设施和重要矿产资源，提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业。为了使重要行业和关键领域具体化，增强在实际工作中的可操作性，该文件还要求，“有关部门要抓紧研究确定具体的行业和领域，出台相应的产业和企业目录”。由于涉及国家安全、国民经济命脉，可能影响国家出资对重要行业和关键领域的控制力，因此该等企业的国有产权转让对受让方有相应的特殊要求。2、《民法典》第一百五十三条第一款规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《民法典》该条也做出了留有余地的规定，实践中，也存在着因合理事由未能及时履行审批手续的情形。3、国有股权的转让涉及国有资产的重大变更，对未经批准情况下签订的国有股权转让协议设定更为严格的限制性条件对于防止国有资产的流失具有十分重要的现实意义。但这不意味着在获得批准之前此类合同即处于绝对无效状态。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》37.【未经批准合同的效力】法律、行政法规规定某类合同应当办理批准手续生效的，如商业银行法、证券法、保险法等法律规定购买商业银行、证券公司、保险公司5%以上股权须经相关主管部门批准，依据《合同法》第44条第2款的规定，批准是合同的法定生效条件，未经批准的合同因欠缺法律规定的特别生效条件而未生效。实践中的一个突出问题是，把未生效合同认定为无效合同，或者虽认定为未生效，却按无效合同处理。无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。因此，未经批准签订的国有股权转让协议从其效力状态看，认定为未生效就显得更为灵活。案例1：深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案【最高人民法院公报案例(2016)最高法民终802号】最高院认为：“（一）涉案《股份转让合同书》应认定为成立未生效合同。 由此，本案的《股份转让合同书》虽已经成立，但因未经有权机关批准，应认定其效力为未生效。2. 鞍山财政局对标榜公司的直接损失应予赔偿。根据上述分析，鞍山财政局违反诚实信用原则，存在缔约过失。标榜公司在缔约过程中支付交易费及保证金利息,属于标榜公司的直接损失，应由鞍山财政局承担赔偿责任……3. 鞍山财政局对标榜公司所主张的可得利益损失应予适当赔偿。案例2：陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷案【最高人民法院(2013)民二终字第42号、(2015)民申字第1号】最高院认为：《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。案例3：杨全福、深圳市捷盛达贸易有限公司股权转让纠纷案【（2019）最高法民再48号】
最高院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。国有股权转让行为涉及国有资产的流动，应当受到相关法律法规的严格规范。包括事前审批、事中评估、事后登记等一系列程序性要求。但是，对于因为某些原因导致未能及时履行审批手续的转让协议的效力也不宜一概否定。从相关案例可以看出，司法审判机关对此类协议的效力状态也是进行了一定的缓冲，如果能在合理时间内补充相应的审批手续，既符合了法律规定的强制性要求又兼顾了现实生活中的实际情况，对其效力应当予以肯定。而将此类协议的效力状态定义为未生效更符合法律逻辑以及社会实践需求。
