现有司法解释与违法建筑相关的仅有合同效力这一条，但违法建筑工程款如何结算，承包人对违法建筑是否享有工程价款优先受偿权，司法解释均未涉及。笔者现进行一番初步研究。

 二、违法建筑的工程款如何结算

关于违法建筑的工程款如何结算？实务中有两种观点，一种认为应当参照合同无效情形下的结算，即工程经竣工验收合格或修复后经验收合格的，参照合同约定处理，验收不合格的，按照过错比例对实际损失进行分担。

观点一：工程验收合格，参照合同约定处理

相关案例：重庆石船建设开发有限公司、利川市创格尔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2018)鄂民终1344号

湖北省高院裁判观点：案涉工程未取得建设工程规划许可证，案涉承包合同属无效合同，但石船建设公司在对案涉工程施工后，创格尔公司在未经竣工验收的情况下便将涉案工程的部分房屋出售给他人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条^③的规定，案涉建设工程的质量应视为合格。《承包合同》虽无效，但该合同对案涉工程应如何支付价款达成了约定，故石船建设公司请求创格尔公司参照《承包合同》中约定的工程价款37，845，102.33元支付工程款，应予支持。

观点二：工程验收不合格，按照过错比例分担损失

相关案例：浙江新国富环保科技有限公司与浙江兴美达印染有限公司、浙江恒业建设工程有限公司等建设工程合同纠纷

案号：(2016)浙民再214号

浙江省高院裁判观点：案涉合同无效的原因在于兴美达公司对案涉工程尚未办理建设工程规划许可证，涉案合同无效的主要责任应由兴美达公司承担，总包人恒业公司和指定分包人国富公司作为专业承包企业对案涉工程尚未办理前述规划许可证亦明知，但仍与之签订建设工程施工合同并在没有建筑许可的情况下开展施工，对损失的扩大亦有责任；同时，本案也要考虑案涉工程本已基本完工，工程费用均已实际发生，却因发生事故已被全部拆除，双方通过补办规划许可、再建、修复方式办理竣工验收手续在经济上已无必要，而事故也是导致各方损失扩大的重要因素。如前所述，恒业公司、国富公司对该事故的发生均存在不同程度的责任。本案合同无效的损失应由兴美达公司承担主要责任，恒业公司、国富公司承担次要责任。综上，再审酌情确定兴美达公司对合同无效的损失承担55%的责任，恒业公司承担25%的责任，国富公司承担20%的责任。

另一种观点认为，违法建筑物无论质量是否合格，合同约定均不作为支付工程价款的依据，应立即拆除建筑物，返还所支付的工程款，根据各自的过错，赔偿人工费、材料费、机械费等实际损失。江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010）明确持此观点，“因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》、《城乡规划法》，这样的建设工程无论工程质量是否合格，都不作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。发包人或承包人的损失，是发包人的过错，发包人对自己的损失自负，同时应赔偿承包人的施工中支付人工费、材料费等实际损失；是承包人的过错，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。”

相关案例：江苏迈腾管道设备有限公司与江苏兴达交通建设有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2016)苏12民终309号

江苏省泰州市中院裁判观点：案涉工程未取得建设工程规划许可证，因此，涉案建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定应当认定无效。第一，合同无效的，因该合同取得的财产应当予以返还。双方于2013年6月17日签订的土建合同无效，兴达公司应当返还迈腾公司已收工程款445000元。第二，无效的合同自始没有法律约束力。发包人或承包人的损失，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。

笔者认为，违法建筑的结算应当区分情况，如果违法建筑没有被拆除，而是经发承包各方验收合格，或者已被发包方投入使用，说明违法建筑有使用价值，参照合同约定结算工程款较为能够衡平各方利益。如果违法建筑被责令拆除或已经实际拆除的，违法建筑已没有任何使用价值，不能再参照合同约定结算工程款，而应当对承包人投入的人工费、机械费、材料费等实际损失进行赔偿，此时应结合双方过错进行分担，发包人应当承担主要责任。

另有一种特殊情况，违法建筑未被拆除或未责令拆除，但同样未被发包人投入使用，亦未进行竣工验收无法判断是否合格的，如何处理？笔者认为，只要违法建筑未被拆除或未责令拆除，其都存在使用价值，参照合同约定结算工程款较为能够衡平各方利益。 

承包人对违法建筑能否享有工程款优先受偿权也存在否定说及肯定说两种观点。目前否定说是主流。

否定说认为因违法建筑不能进行拍卖、折价，并存在通过民事判决将违法行为合法确权的嫌疑，所以不能享有工程价款优先受偿权。

肯定说认为虽然系违法建筑，但违法建筑亦有使用价值，且承包人已实际投入人工、机械、财力等，所以为了保护承包人的利益，应当认定其对违法建筑享有工程价款优先受偿权，这也与近年来执行程序中对违法建筑按现状拍卖的情况吻合。

观点一：认为承包人对违法建筑不享有工程款优先受偿权

相关案例：中建海峡建设发展有限公司、和昌（福建）房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2020）最高法民申1850号

最高院裁判观点：承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。对于违法建筑，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条明确规定了处理方式，案涉工程因违反法律禁止性规定,无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海峡公司对案涉工程价款不享有优先权。

观点二：认为承包人对违法建筑享有工程款优先受偿权

相关案例1：临沂亿晨镍铬合金有限公司、山东莱钢建设有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2019)鲁民终2135号

山东省高院裁判观点：涉案工程虽未取得建设工程规划许可证，但仍具有价值，对该工程进行处置，仍可获取经济利益。因此，临沂亿晨公司关于涉案工程没有建设工程规划许可证、山东莱钢公司对涉案工程价款不能享有优先受偿权的理由不能成立，本院不予支持。

相关案例2：中建海峡建设发展有限公司（原中国建筑第七工程局第三建筑公司）与福建金龙地产有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2016)最高法执监161号

最高院裁判观点：本案世界金龙大厦第32、33层建筑超过规划的建筑规模，至今未能得到政府相关部门的审批和验收，应为违法建筑。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。被执行人金龙公司对世界金龙大厦第32、33层建筑虽不享有所有权，但其长期占有、使用并以租赁等方式取得收益，上述建筑应视为被执行人金龙公司的具有使用价值的可供执行财产。海峡公司已书面向福建高院主张工程款优先受偿权，属于在法定期限内主张权利，应予支持。

 四、小结

 法条链接：