有关挂靠的几个疑难问题探析
指导律师 | 孔政龙
根据住房和城乡建设部制定的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。《建筑法》规定从事建筑工程的企业需取得相应的资质证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。尽管法律法规对挂靠的行为进行禁止性规定，但实践中，单位和个人挂靠进行工程施工屡见不鲜，由此产生大量纠纷，本文就挂靠施工中存在的几个疑难法律问题进行探析。
一、挂靠签订的建设工程施工合同是否绝对无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，根据该条法律规定，挂靠签订的施工合同因违反法律法规的强制性规定属于无效合同。
经过检索案例发现，虽然主流观点认为挂靠施工合同无效，但有观点认为挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订的施工合同是否无效应当区分发包人在签订合同时是否知道挂靠事实，若发包人在签订合同时不知道挂靠事实，则应优先保护善意相对人即发包人的利益，双方所签订的合同直接约束发包人和被挂靠人，该施工合同并不属于无效合同。
案例一：许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院 （2019）最高法民申1245号
裁判要旨：挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。
挂靠施工合同中，被挂靠人签订施工合同的真实意思表示并不是合同中显示的组织施工的内容。上述判例的法理基础是真意保留，但现行法律条文中均没有关于真意保留情形下合同效力的规定，相反《民法总则》第一百四十三条，以及即将生效的《民法典》第一百四十三条均规定意思表示真实是民事法律行为的生效要件，所以笔者认为该判例观点值得商榷。
二、挂靠人能否直接向发包人主张工程款
《建设工程司法解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从字面来看，本条排除了对挂靠人的适用，但实务中，大家普遍认为挂靠人也属于实际施工人，从这一点来看，本条应对挂靠人适用。
《建设工程司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院<建设工程施工合同司法解释（二）>理解与适用》（人民法院出版社，2019年1月第1版）一书明确指出（第499页），本条规定不适用于借用资质的实际施工人，但在进一步的分析中，该书也承认，《建设工程司法解释一》第二十六条是否排除了对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的适用问题，理论和实务中仍存在争议。
经检索，实务中存在如下情况：
（1）在发包人明知挂靠事实的情形下，挂靠人可直接向发包人主张工程款
案例二：贵州华隆煤业有限公司、六枝工矿（集团）六十五工程建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2016）最高法民终361号
裁判要旨：建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。
（2）无论发包人是否明知挂靠事实，挂靠人均可直接向发包人主张工程款
案例三：陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民终1350号
裁判要旨：一审法院认为陈亚军与江西四建之间形成挂靠关系。在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。
（3）挂靠人不得向发包人主张工程款
案例四：黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院（2018）最高法民终611号
裁判要旨：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。
值得注意的是，在检索案例过程中，笔者发现，最高人民法院越来越倾向于以发包人和挂靠人之间形成事实上的法律关系为由，认定挂靠人可直接向发包人主张工程款。
三、挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权
（1）建工司法解释二明确规定不享有
《建工司法解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，该条规定享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。
《最高人民法院<建设工程施工合同司法解释（二）>理解与适用》（人民法院出版社，2019年1月第1版）一书明确指出（第367-371页），实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，包括挂靠关系中的挂靠人。挂靠或者借用资质的施工人与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或被挂靠人的名义订立合同并履行合同，如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。由此可见，《建工司法解释二》并未区分发包人对挂靠关系是否知晓，一概否认挂靠人享有建设工程价款优先受偿权。同时该书指出，地方各级人民法院有关实际施工人享有工程价款优先受偿权问题的意见，凡与本解释相悖的，应当立即自动停止。可见，无论是转包、违法分包或借用资质中的实际施工人，其建设工程价款优先受偿的请求权将难以得到法院的支持。
案例五：马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民申2755号
裁判要旨：案涉施工合同项下的建设工程由马建忠施工，马建忠系案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该司法解释施行后本案尚未审结，上述规定适用于本案。马建忠并非与发包人新疆鑫达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马建忠作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。
（2）需要注意的变化
如前述，最高人民法院越来越倾向于认定发包人与挂靠人之间形成事实上的法律关系，在此逻辑下，挂靠人可以认为是与发包人订立事实合同的承包人，在适用《建工司法解释二》第十七条时就不再存在障碍，可以认定挂靠人享有优先受偿权。经检索，最高人民法院也确有此判例。
案例六：宁夏钰隆工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2019）最高法民申6085号
裁判要旨：在 “没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反《建工司法解释二》第十七条的规定。
四、小结
建设工程争议实务最大的特征就是主流裁判观点随时会发生变化，笔者在写作过程中，检索案例时也感觉到，出现在个别判例中的观点，有可能将来成为主流观点。本文就挂靠关系中的疑难问题做粗浅探析，以期对大家能有帮助。
