要求发包人欠付范围内承担责任还是行使代位权？
实际施工人维权路径分析
——建工解释二24、25条诉讼优劣对比
指导律师 | 孔政龙
《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》（以下简称“建工解释二”）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。
建工解释二第二十四条以保护处于弱势地位的建筑工人利益为目的，赋予实际施工人突破合同相对性原则的权利，直接向发包人主张工程债权；第二十五条规定实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼以保护实际施工人的权益。该两条为实际施工人维权指明了两种路径，但选择哪种方式维权，是需要技巧的。笔者就两种路径的优劣进行对比分析，供实务中参考。
一、诉讼参与人
依24条维权时，实际施工为原告，发包人为被告，转包人或者违法分包人为第三人。
依25条维权时，根据《合同法司法解释一》第十六条第一款，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”，这种情况下，转包人或违法分包人并不必然是诉讼参与人。
就实际情况来讲，依24条维权时，发包人是在欠付工程款范围内承担责任，必须查明发包人是否欠付工程款以及欠付金额，所以必然追加转包人或违法分包人为第三人。依25条维权时，同样需要查明转包人或违法分包人对发包人是否享有债权以及债权是否到期，但如果法院不追加转包人或违法分包人为第三人，在实际施工人无法提供确切证据的情况下，相关事实可能无法查清。
笔者认为，依25条维权时，如果实际施工人未列第三人而法院又不追加时，败诉风险更大。
二、发包人承担责任的范围
依24条维权时，发包人承担责任的范围仅限于欠付与其签订合同的承包人的建设工程价款，即是说实际施工人能主张的仅是债务人的工程款债权。
就建设工程价款涵盖内容，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。建工解释二第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。根据上述规定，建设工程价款范围有一定的限制，不包括发包人因逾期向承包人支付建设工程价款产生的利息、违约金、损害赔偿金等。
依25条维权时，发包人承担责任的范围为转包人或违法分包人对其享有的到期债权，该债权不以建设工程价款债权为限，可以是其他类型的不具人身专属性的债权。即是说，实际施工人行使代位权时，可主张的债务人债权范围不仅仅是建设工程价款债权。
对此，《合同法》第七十三条第一款有明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。
就发包人承担责任范围来讲，依25条维权的优势更大一些。
三、管辖
依24条维权，仍属于建设工程施工合同纠纷，由建设工程所在地法院专属管辖。
依25条维权，根据合同法司法解释（一）第14条，代位权诉讼由被告住所地法院管辖。但实际施工人在诉讼中可以主张转包人或违法分包人对发包人享有的建设工程债权，也可以主张转包人或违法分包人对发包人享有的其它债权。对此，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社，2019年1月第1版）指出（第518页），涉及建设工程价款债权，涉及建设工程施工合同纠纷的，应由建设工程所在地人民法院管辖，不涉及建设工程价款债权的，应由被告所在地即发包人所在地人民法院管辖。
就管辖来讲，依25条维权时选择余地更大一些。
四、证明内容与证明责任
依24条维权时，实际施工人需要证明发包人欠付转包人或违法分包人工程款，尽管存在相当难度，但既有司法判例中，部分法院会认定相关资料在发包人处，从而要求发包人举证证明其已经足额支付转包人或违法分包人工程款。
依25条维权时，根据《合同法司法解释一》第十一条，“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。就建设工程实务来讲，实际施工人需要证明存在到期债权且债务人怠于行使。是否有确定金额的债权及债权是否到期，对实际施工人而言，证明难度相对较大。对怠于行使如何认定，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社，2019年1月第1版）指出（第515页），转包人或违法分包人不以诉讼方式或者仲裁方式向发包人主张已到期的具有金钱给付内容的债权即可。
就举证责任而言，依25条维权时的举证难度更大一些。
五、实际施工人不同情形下选择不同维权路径的诉讼结果分析
实践中，存在承包人从发包人处拿到工程后直接将工程转包或违法分包，亦存在工程通过层层转包后存在多个转包人或违法分包人，后者情况较为复杂，暂不作探讨，在此仅就承包人直接转包或违法分包情形下，实际施工人仅主张转包人或违法分包人对发包人的工程款债权情形进行分析。
（一）发包人与转包人或违法分包人已经就案涉工程进行结算，但双方就结算后的工程款支付方式另行约定且尚未达到支付条件
此时虽然发包人与转包人或违法分包人之间的债权债务已经确定，但双方另行约定的债权履行条件尚不具体，实际施工人若依据25条提起代位权诉讼就难以得到支持，相反，实际施工人仍可直接以发包人为被告，要求其在欠付工程款范围内承担责任。
案例1：四川金达盛建筑劳务有限公司、中国葛洲坝集团市政工程有限公司与江西世登建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，西藏自治区高级人民法院（2020）藏民终49号
审判要旨：金达盛公司一审起诉状中请求葛洲坝公司对世登公司债务承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。经审理查明，葛洲坝公司与世登公司已于2018年3月20日就西藏驱龙铜多金属矿尾矿库工程进行结算并形成《最终清算协议书》。葛洲坝公司认可因其与世登公司约定的支付条件未成就尚未支付世登公司的工程款，本院认为，该约定系世登公司与葛洲坝公司之间的约定，不能对抗实际施工人。因此，葛洲坝公司应在欠付工程款范围内对金达盛公司承担责任。
（二）发包人与转包人或违法分包人未就案涉工程就行结算
（1）该种情形下，因发包人与转包人或违法分包人未进行结算，双方之间的债权债务尚不确定，若实际施工人依据25条的规定提起债权人代位权诉讼，不符合法定的要件，其诉讼请求亦无法得到法院的支持。
案例2：尹必富与浙江长兴新农都实业有限公司债权人代位权纠纷，长兴县人民法院（2020）浙0522民初448号
审判要旨：虽涉案工程已于2017年6月完成竣工验收，但被告与第三人的涉案工程审计尚未完成，即被告与第三人是否存在债权尚处于待定状态，并不明确，不符合债务人的债权已经到期的前提。关于原告于庭后向本院提出调取“浙江新农都长兴农产品物流中心”工程审计报告初稿及要求责令被告提交工程审计报告初稿之申请，本院认为该工程审计报告初稿并非被告与第三人的最终结算报告，无法客观真实的反映双方之间的债权金额。退一步讲，即使在工程审计报告初稿中，存在被告与第三人就超出合同价80%外的工程款的确认，但根据合同约定，该款的支付节点为工程审计结束后一个月内，显然本案的支付条件尚不具备，故对原告的申请不予准许。综上，原告提交的证据不足以证明第三人对被告享有到期债权，原告请求不符合代位权诉讼的法定要件，依法应予驳回。
（2）若发包人与转包人或违法分包人未形成结算，此时实际施工人依据24条直接以发包人为被告主张权利。根据“谁主张谁举证”的原则，实际施工人需举证证明发包人存在欠付转包人或违法分包人工程款的行为，实践中，实际施工人对此基本难以举证证明。笔者通过大量的案例检索，司法判例中，存在以实际施工人举证不能而驳回其诉请的案例，亦存在法院认为发包人不能证明其不存在欠付转包人或违法分包人工程款的事实而支持实际施工人诉请的案例。
案例3：王贵如、韩利军建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民终92号
审判要旨：榆平建管处在本案中应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因榆平建管处与驻马店公路公司尚未结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，本案尚不具备判决榆平建管处在多少金额范围内承担向王贵如、韩利军支付工程款的条件。王贵如、韩利军对榆平建管处与驻马店公路公司之间尚未结算不持异议，王贵如、韩利军亦未举证证明榆平建管处欠付驻马店公路公司工程款具体数额，一审法院由此未判决榆平建管处在本案中承担责任，并无不当。
案例4：黄建华、重庆市五一实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民终1119号
审判要旨：关于独山县政府、独山管委会对五一公司欠付黄建华的工程款及利息是否应承担连带责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人承担欠付工程价款范围内责任的前提是需要查明发包人与承包人之间的欠付工程款的数额。因独山县政府和五一公司之间均认为双方之间并未最终结算审计，工程款的金额尚不确定，况且独山县政府在本案中所举付款证据系其单方制作的统计表，不能证明其实际向五一公司支付工程款的金额，故其应当承担举证不能的法律后果。因此，黄建华主张独山县政府承担责任的请求予以支持。前引司法解释第二十四条明确发包人承担的仅是支付欠付工程款的责任，并不包含利息。黄建华要求独山县政府在欠付五一公司工程款范围内承担五一公司欠付黄建华工程款承担的逾期付款利息的支付责任，缺乏法律依据，不予支持。
六、小结
根据前述分析，依建工解释二24条和25条维权，各有利弊，其中25条适用前提是转包人或违法分包人对发包人的工程款债权数额具体明确且已届支付期限，故一般情况下，依25条维权难度更大一些。笔者认为，实际施工人维权前，应仔细分析现有证据，在缺乏充足证据的情况下，依24条维权更妥当一些。
