施工合同无效，发包人向承包人进行工期索赔相关问题探析
指导律师 | 孔政龙
在建设工程施工合同履行过程中，由于受各种因素的影响，经常出现承包人未能在合同约定的建设工期内完成全部施工任务的情形。而发、承包双方一般会在建设工程施工合同中约定因承包人原因造成工期延误时，承包人应当承担的违约责任。但在实务中，建设工程施工合同经常因违反法律、行政法规等强制性规定而被认定为无效合同，合同中关于工期以及工期延误违约责任的约定也会被认定为无效。在此情形下，如何认定承包人工期延误，如何认定承包人工期延误给发包人造成的实际损失，实务中也存在不同情况，笔者将对此进行研究分析。
一、如何认定工期延误
在施工合同无效情形下，发包人向承包人进行工期索赔，首先要解决的问题是认定承包人存在工期延误。施工合同中一般会约定工期天数以及开工日期、竣工日期，如承包人未在合同约定的工期内完成全部施工，且承包人也不具有法定或合同约定的工期顺延的情形或事由的，很容易能够认定因承包人原因造成工期延误。但施工合同被认定为无效后，工期条款也随之无效，合同约定的工期也无法再作为参照标准，发包人将很难认定承包人是否存在工期延误，此时需要确定一个可以作为参照的建设工期，以便与承包人的实际工期进行对比，才能确定承包人是否出现工期延误的情形。
1、通过工期鉴定确定工程合理工期，以此作为参照确定承包人是否存在工期延误
最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》第76辑（人民法院出版社2019年3月第1版，第213页）对河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的解析为：司法实践中，一旦建设工程施工合同被认定无效，则该合同所有条款将当然无效、自始无效，这其中就包括工期条款。此时，在约定工期不可适用的情形下，则可考虑通过工期定额标准，鉴定案涉工程的合理工期。
但工期鉴定的方式对于发包人来说也存在着一定的风险，即通过工期鉴定确定的工程合理工期可能会远远超过合同约定的工期，并因此无法认定承包人工期延误或者延误期间被缩短。在（2017）皖11民再4号案件中，因涉案《建设工程施工合同》无效，该合同约定的360天工期也被认定为无效，诉讼中对涉案工程的定额工期进行鉴定，鉴定结果认定工期定额为799天，超过合同约定的工期一倍多，导致发包人主张的工期延误损失大部分未获得支持。
案例1：河北工程建设有限责任公司与河北盈驰房地产开发有限公司、石家庄柏林集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，《民事审判指导与参考》第76辑
最高院认为，由于该工期约定条款因施工协议无效而无效，故不能直接适用该工期作为判断是否存在延误的依据。在约定工期不可适用的情形下，可通过鉴定确定案涉工程的合理工期。
案例2：（2017）最高法民申1230号
合肥宏伟公司、合肥宏伟昆山分公司与昆山八川公司三方签订的《建设工程施工合同》因中标无效，而被认定为无效合同。诉讼中，对工程工期进行了鉴定，认定合肥宏伟公司、合肥宏伟昆山分公司存在工期延误的情形。
案例3：（2017）皖11民再4号
扬州建工公司与大宇房地产公司签订的《建设工程施工合同》，约定工期为360天工期。因该工程属于必须进行招标的项目未经过招投标程序，被法院认定为无效合同。大宇房地产公司主张扬州建工公司工期延误五百多天，应当赔偿工期延误损失。诉讼中对工期鉴定，工期定额为799天，法院认定实际工期为935天，相比鉴定的定额工期扬州建工公司仅延误136天。
2、参照合同约定工期确定承包人是否存在工期延误
《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年）第8条：“建设工程施工合同无效时，合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力，人民法院可以据此判断工期是否延误。”
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（20180626）第5条：“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。”
根据上述规定，在部分地区施工合同被认定为无效后，可以参照合同中关于工期的约定，据此判断承包人是否存在工期延误。在实务中，部分案件也未对案涉工程的工期进工期鉴定，法院直接参照无效合同约定的工期来认定是否存在工期延误的情形。
案例：（2017）最高法民终106号
鸿翔公司与盈佳公司签订《施工协议》及《补充协议》，约定工期为550天。因该工程属于必须进行招标的项目未经过招投标程序，《施工协议》及《补充协议》被法院认定为无效。一审法院认为，施工期限的约定是当事人双方真实意思表示，在合理考虑到施工方的利益，即确定工程款时参照了双方协议约定的条款，那么依据诚实信用和权利义务相对应的原则，其对工期的约定亦应当予以考虑。《补充协议》签订后未按期完工，鸿翔公司具有过错，应当承担相应的赔偿责任。合理施工期间的计算参照2012年11月5日盈佳公司与新亚公司签订施工协议约定，即自2012年11月10日至2013年1月20日施工完成鸿翔公司剩余的工程。最高院二审中认为，鸿翔公司未在《补充协议》约定的2012年7月31日交付工程，应承担相应责任。
二、如何认定承包人工期延误给发包人造成的实际损失
建设工程施工合同被认定为无效后，一般认为合同约定的工期延误违约责任条款也无效，发包人不能再向承包人主张工期延误违约金，但这并不意味着承包人可以不承担任何责任，发包人仍有权要求承包人赔偿因工期延误给发包方造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建设工程司法解释二》”）第三条的规定，发包人请求承包人赔偿工期延误损失的，应当承担举证责任。但在实务中，发包人有时也很难举证证明其损失，因此对如何认定承包人工期延误给发包人造成的损失也存在不同情形。
1、发包人应提供证据证明工期延误给其造成的实际损失，如发包人不能证明的，法院可能不会支持
《建设工程司法解释二》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”
《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年）第8条规定：“合同被认定无效后，工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失，可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额，发包人应当承担举证责任。”
根据最高院《建设工程司法解释二》以及重庆高院的规定，建设工程施工合同被认定为无效的，发包人主张承包人工期延误给其造成损失的，发包人应当承担举证证明其实际损失。如发包人不能举证证明其实际损失，法院可能不会支持发包人的主张。
案例：（2018）最高法民终1206号
最高院认为，奥莱祥能公司未提交证据证明其因工期延误所遭受的实际损失，在案涉合同无效的情况下，奥莱祥能公司依据案涉合同约定，按每日2万元的标准，计算工期延误损失2442万元，缺乏事实依据，本院不予认可。
2、发包人无法证明其损失的，法院根据案件实际情况、当事人过错等因素，酌定具体损失金额
因承包人工期延误给发包人造成损失的情况下，发包人有时很难举证证明其损失金额。在此情况下，损失大小、损失金额无法确认，有的法院会根据案件的实际情况、当事人过错，并根据公平原则、诚实信用原则，酌定承包人工期延误给发包人造成的具体损失金额。
案例1：最高人民法院（2019）最高法民终589号
最高院认为，因《桩基工程施工合同》无效，该违约金不能当然被采纳。但因苏南公司施工质量存在问题，导致案涉工程工期延误并造成损失，苏南公司应向新城公司支付适当的工期延误损失。由于新城公司在苏南公司开始施工时未取得施工许可证，对案涉工程肢解发包，存在过错，本院参照工期延误违约金的数额，酌定苏南公司、新城公司各承担百分之五十的工期延误损失责任，故，苏南公司应向新城公司支付工期延误损失1644169.7元。
案例2：最高人民法院（2019）最高法民申6855号
最高院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，合同无效后，双方当事人应当根据各自过错承担相应的赔偿责任。就赔偿范围而言，鉴于案涉工程工期延误主要是由宏盛公司造成，工期延误确实对电子信息学院造成了较大损失，一二审判决判令宏盛公司承担合同总价款20%的责任，并无不当。
3、发包方难以证明其损失的，可以参照无效合同中约定的工期延误违约责任条款，并结合当事人过错责任来确定发包方的实际损失
《建设工程司法解释二》第三条第二款规定：“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社2019年1月第1版，第94页）认为：当事人在无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款往往更符合双方对可预见损失的心理预期价值，也更契合双方的真实意思表示。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（粤高法发〔2006〕37号）第三条规定：建设工程施工合同无效，但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
通过检索相关判例，在部分案件中当发包人无法举证证明其实际损失的，很多法院均以此判决承包人不承担责任。但承包人工期延误给发包人造成了损失，但因发包人举证不能而得不到支持，发包人的权利得不到救济，这也有违公平原则。《建设工程司法解释二》施行后，有的法院在发包人无法举证证明其实际损失时，不再一味的判决承包人不承担责任，而是参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款，并结合当事人过错责任来确定发包方的实际损失。
案例1：（2018）粤民申5276号
富盛公司、杜兆光于2012年10月9日就案涉工程签订3份施工合同；富盛公司与某甲公司于2012年10月18日就案涉工程签订三份《广东省建设工程施工合同（2009年版）》；富盛公司、某甲公司与杜兆光、麦润昌又就案涉工程签订《三方协议》。法院认定杜兆光与某甲公司之间形成工程挂靠关系，案涉施工合同无效，因杜兆光逾期竣工，富盛公司要求杜兆光赔偿逾期竣工损失。一审法院支持富盛公司请求杜兆光赔偿逾期交付工程造成的损失，该损失可参照富盛公司与杜兆光签订的合同约定的“违约金”计算，即从逾期竣工之日至竣工验收合格之日按合同价款额计算利息损失。二审法院认为，一审法院参照富盛公司与杜兆光签订的合同约定，综合考虑了富盛公司损失、厂房租赁市场价格及合同约定等因素对利息损失进行调整，认定双方在合同中约定的每日千分之一标准明显过高，将该利息损失由每日千分之一调整参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，最终判定杜兆光应支付富盛公司逾期竣工的损失为3001499.05元，合理合法，本院予以确认。江苏高院再审后维持原判。
案例2：（2019）皖民申2353号
安徽高院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，虽然案涉《建设工程施工合同》被业已生效的民事判决认定无效，但并不影响池州金牌盛典公司参照合同有关规定要求合肥建工公司赔偿损失。案涉工程因资料问题不能顺利验收及备案势必会造成损失，且导致2015年9月9日最终验收备案，双方均有懈怠作为的责任。由于损失大小无法确定，原审法院根据池州金牌盛典公司的请求，参照双方合同约定确定从2013年6月14日至2015年9月9日之间的损失为4085000元（817天*5000元/天），并判决双方当事人各承担一半的损失，符合上述法律和司法解释的规定，合肥建工公司对此所持的申请再审理由不能成立。
案例3：（2018）苏03民终3983号
亿博公司与十五局第四工程公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议2》。因十五局第四工程公司未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，施工合同及补充协议均被认定为无效。徐州中院二审认为，双方当事人签订的《补充协议2》约定“每提前一天，甲方奖励乙方五万元整，每推迟一天，罚乙方五万元”的约定，系双方当事人的真实意思表示。涉案工程系经营性用房，因十五局第四工程公司逾期竣工导致亿博公司延期使用，亿博公司的实际损失已客观存在。在亿博公司损失确实存在又难以举证的情形下，一审法院参照无效合同中约定的逾期竣工违约金责任条款确定亿博公司的损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，更符合公平及诚实信用原则。
三、小结
综上，在施工合同被认定为无效的情形下，虽然《建设工程司法解释二》第三条的规定为发包人主张逾期竣工损失提供了权利救济途径。但发包人仍然需要举证证明因承包人原因造成工期延误以及因此给发包人造成的实际损失。因此发包人在无效合同履行过程中，应当及时固定承包人造成工期延误的证据，以便在施工合同被认定为无效的情形下，仍能向承包人进行工期索赔。
