实际进场施工时间认定为开工日期的相关问题探析

 

 

作      者 | 张    迪

指导律师 | 孔政龙

 

建设工程施工合同纠纷中，开工日期看似简单，但由于涉及到工期延误、逾期竣工违约责任等，发承包双方出于自身利益的考虑对于开工日期经常各执一词，实务中，也出现了大量关于开工日期的争议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工解释二”）第五条对实际开工日期的认定作了明确规定，原则上以开工通知载明日期为准。若尚未具备开工条件就发出开工通知，则以开工条件成就之日为开工日期；如不具备开工条件系由承包人原因导致，则以开工通知载明日期为准；若承包人在与发包人协商后，已实际进场施工，则以实际进场施工时间为开工日期；如果既无开工通知，也无其他证据证明实际进场施工日期，则综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收备案表等证据，并结合是否具备开工条件的事实，确定开工日期。

以上规定中，如何把实际进场施工时间认定为开工日期，实务中仍有争议。本文对建工解释二第五条第二项中的“实际进场施工时间”涉及的相关问题进行探讨。

一、认定实际进场施工时间为开工日期的常态化模型

建工解释二第五条第二项规定“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”。根据该规定，认定实际进场施工时间为开工日期时，要以“承包人经发包人同意”为前提，重点是审查当事人是否具有相应合意。根据施工实际及判例，正常情况下认定实际进场施工时间为开工日期主要有以下几种情况：

（一）以发承包双方认可的进场时间作为实际进场施工时间，据此认定开工日期

发承包双方对于承包人实际进场时间没有争议，且又无其他证据能够证明实际进场施工时间的，法院会根据建工解释二第五条第二项规定，将双方认可的承包人实际进场时间视为实际进场施工时间，据此认定开工日期。这也符合司法解释中尊重当事人意思自治的原则。

参考案例：四川省高级人民法院（2019）甘民终289号判决书

关于滕泰公司开工日期如何认定的问题。法院认为，庭审中双方均认可滕泰公司于2016年6月1日准时入场。根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：…（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期的规定，本案开工日期应当认定为2016年6月1日。

（二）根据施工文件中载明的时间确定实际进场施工时间，据此认定开工日期

在建设工程施工过程中，发承包双方会产生一系列的施工文件，包括施工日志、监理例会会议纪要等，在这些施工文件形成的过程中，发承包双方一般都会参与，施工文件中记载的内容也可以作为探明发承包双方真实意思的证据。发承包双方对于实际进场日期未能达成一致，但根据施工文件中关于开工时间的内容可以确定实际进场施工时间的，可以将施工文件中载明的时间作为实际进场施工时间，从而认定开工日期。

参考案例：最高人民法院（2019）最高法民申3651号民事裁定书

关于开工时间的认定，法院认为，广西五建公司与柳州望泰公司2010年3月5日至同年9月3日多次召开的监理例会以及工作会议所形成的会议纪要、监理记录表等书面记录能够证明工程的实际开工时间，法院根据2010年3月5日监理例会记录“今日是本工程第一次生产前例会，今天定为开工日期”的记载，将实际进场施工日期2010年3月5日确定为涉案工程的开工日期，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第二项的规定。

（三）无法确定具体的实际进场时间时，可以将施工文件中记载的承包人最早进行施工的日期作为实际进场施工时间，据此认定开工日期

发承包双方对于实际进场时间未能达成一致的，根据施工文件及其他文件也无法确定具体实际进场施工时间，此种情况下，很难确定一个较为准确的实际进场施工时间，只能结合工程实际情况以及施工文件推定一个最接近的日期作为实际进场施工时间。而施工文件中记载的承包人最早进行施工的日期，可以证明在此日期承包人已经进场施工，是最为接近真实的实际进场施工时间的日期。

参考案例：最高人民法院（2018）最高法民再442号判决书

法院认为，开工日期的确定要坚持实事求是的原则，以合同约定及施工许可证记载的日期为基础，综合工程的客观实际情况，以最接近实际进场施工的日期作为开工日期。本案双方签订的《建设工程施工合同》约定的开工日期为2012年2月1日，A公司提交的经济技术签证资料也能够证明项目自2012年2月1日已经开工，且A公司在本案诉讼中对其曾于该日期进场施工亦不否认。故虽然B公司公司取得施工许可证日期为2012年9月3日，但从上述情况来看，2012年2月1日应为最接近实际进场施工的日期。A公司主张未取得施工许可的施工行为不能视为法律意义上的开工，应以2012年9月3日建设单位取得施工许可证的时间来确定本案的开工日期，该主张与客观事实不符，不应得到支持。

二、认定实际进场施工时间是否为开工日期的争议

以上是正常情况下认定实际进场施工时间为开工日期的三种分类，但实务中认定实际进场施工时间为开工日期时有两个问题无法回避，一是承包人仅进行前期准备性、辅助性施工，此时进场时间能否认定为开工日期？二是进场时若不具备开工条件，此时进场时间能否认定为开工日期？在综合考虑这两个问题时，开工日期的认定会产生变化。就该等问题，笔者观点如下：

（一）承包人仅进行前期准备性、辅助性施工时，此种情况下的进场时间不能认定为开工日期

承包人进行前期准备性、辅助性施工是为满足建设工程开工的需要，进行的一系列的准备工作，从工作内容上讲，前期准备性、辅助性施工与全面、大规模施工是有区别的，从当事人真意上讲，此时当事人真实意思也仅是进行前期准备工作。基于此，承包人进场实施前期准备性、辅助性施工的时间不能认定为开工日期。

（二）认定实际进场施工时间为开工日期时，应当尊重当事人的意思自治，但同时也要使当事人之间的利益均衡，不具备开工条件并不意味着不能把进场时间认定为开工日期

1.开工条件的内涵

开工条件是建设工程项目在正式开始施工前应当具备的条件。从实务中来看，开工条件主要包括以下几个方面：（1）合同或协议已经签定；（2）建筑工程施工许可证已经领取；（3）三材指标或实物已经落实；（4）施工组织设计（或施工方案）已经编制，并经批准；（5）临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成；（6）工程定位测量已具备条件；（7）施工图纸预算已经编制和审定；（8）其他条件：材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求；临时设备能满足施工和生活的需要；施工器械经过检修能保证正常运转；劳动力已调集能满足施工需要；安全消防设备已经备齐等条件。

这其中需要注意的是，这些条件有些是由发包人负责完成的，比如施工许可证、图纸等；有些是由承包人负责完成的，比如施工组织设计、材料、机械、人工等；有些实际上属于市政条件，比如通往施工区域的外部道路等，但属于发包人责任范围。

根据建工解释二第五条第一项“如不具备开工条件系由承包人原因导致，则以开工通知载明日期为准”之规定，认定实际进场施工时间时对开工条件的要求其实是对发包人工作的要求，承包人负责完成的条件不是认定开工条件是否具备时要考虑的因素。

2.建工解释二关于把实际进场施工时间认定为开工日期的审查重点是尊重当事人意思自治，同时使当事人利益均衡

《最高人民法院<建设工程施工合同司法解释（二）>理解与适用》一书对“承包人经发包人同意提前进场施工”进行分析时指出（详见该书2019年1月第1版123页），在开工通知记载的开工时间与实际进场施工时间不一致时，以哪个时间为准，实践中有不同观点，一种是以开工通知时间为准，理由是将实际施工时间认定为开工时间，会超出承包人对工期的合理预期，对承包人不公平。另一种是以实际施工时间为准，理由是这是双方意思一致的产物，承包人对工期提前已有预期，应承担相应风险，否则对发包人保护不周。该书指出，具体审查开工日期时应尊重当事人意思自治，同时使当事人利益均衡。

3.开工条件不具备但已进场时如何认定开工日期

笔者认为，根据最高人民法院的态度，开工条件不具备但已实际进场施工时，应按照如下规则认定开工日期：

（1）除施工许可证外，其他实质性开工条件均已具备时，应以承包人实际进场施工时间作为开工日期

实践中，出于抢工期、快周转等原因，发包人往往在未取得建设工程施工许可证时即要求承包人进场施工，监管部门也往往睁一只眼闭一只眼。这种情况下，承包人从一开始就进行了全面、大规模的施工，所以认定实际施工时间为开工日期符合当事人的本意，也不会造成发承包双方利益失衡。

参考案例：最高人民法院（2013）民申字第862号民事裁定书

关于案涉工程的开工时间问题。法院认为，双方当事人在2004年7月30日签订的《建设工程承包合同》中，对合同工期进行了约定：开工日期2004年8月1日。而从建筑集团于2004年8月24日向东顺公司发出的《关于计划延误事宜通知的复函》、2004年11月25日向东顺公司发出《关于确认第二期工程进度款的函》、2005年8月4日向东顺公司发出《关于提前支付合同款的说明》内容看，建筑集团均认可并实际已于2004年8月1日组织各有关施工人员进场施工，在2004年11月时，案涉工程已建到第五层，建筑集团向东顺公司确认收取第二期进度款为200万元。案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履约实际，并无不当。

（2）除施工许可证外，发包人应提供的开工条件均已具备，但市政条件不具备时，不能把承包人实际进场时间认定为开工日期

市政条件是指为满足建设工程施工需要，由政府部门或公用事业单位提供的市政基础设施条件，一般包括市政道路、供水供电设施、管线迁改等。如施工现场周边的市政道路不通，施工机械设备、建筑材料将无法完全进入施工现场；如施工现场水电不通，则承包人无法正常开展施工作业。而且，通行的17版建设工程施工合同也把这些条件列为发包人责任范围。

因此，在发包人未取得施工许可证，其他开工条件均已具备，但市政条件不具备的情况下，即使承包人已经实际进场，也只能是做些准备性、辅助性施工，故不能把承包人实际进场时间认定为开工日期。

（3）实质性或关键性开工条件不具备时，不能把承包人实际进场时间认定为开工日期

实质性或关键性开工条件是指建设工程施工必不可少的前提条件，如施工图纸等。在这些条件不具备时，与前述市政条件不具备情况类似，即使承包人已经实际进场，也只能是做些准备性、辅助性施工，故此种情况下不能把承包人实际进场施工时间认定为开工时间。

参考案例：山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终4976号

关于涉案工程无法开工的原因。法院认为，涉案合同约定以济阳县供电局审核批准施工方案的图纸为准，济南和祥自动化技术有限公司取得施工图纸系其开工的前提。施工合同约定：经双方商定，该工程采取大包干的方式。包办本次工程验收、送电，所有设备、电缆采购、安装、调试工作的所有手续。以上约定采用列举方式，明确了施工内容，列举的内容不包括工程设计。因此济南大东农生物技术有限公司作为发包人负有向济南和祥自动化技术有限公司交付图纸的义务。济南大东农生物技术有限公司主张济南和祥自动化技术有限公司应当对工程进行设计，无事实依据，本院不予采信。济南和祥自动化技术有限公司因济南大东农生物技术有限公司未提供施工图纸系导致涉案工程无法开工，该主张的理由成立，本院予以支持。

三、小结

虽然建工司法解释二第五条第二项规定“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期”，但就最高人民法院的表态来讲，该规定并没有确定一个明确、唯一的规则，实务中仍可能根据个案情况的差异出现不同的认定结果，律师应当根据个案情况为自己当事人争取最大的利益。