施工企业如何应对“逾期失权”条款
指导律师 | 孔政龙
2013版《建设工程施工合同（示范文本）》中首次引入工程索赔“逾期失权”条款，2017版《建设工程施工合同（示范文本）》继续保留该条款。自引入之日起，虽然实务中有颇多争议，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的出台，为“逾期失权”条款的效力在工期索赔层面做了盖棺论定。虽然就费用和利润索赔层面，“逾期失权”约定是否有效，建工解释二暂时未予表态，但从长远来看，笔者认为费用和利润索赔同样适用“逾期失权”是大势，且整体来看，“逾期失权”有利于发包人，所以承包人如何应对“逾期失权”条款就显得极为重要。基于此，笔者简略介绍“逾期失权”条款的内容，并提出几点施工企业具体应对措施，以供参考。
一、“逾期失权”的含义
建设工程施工合同中的“逾期失权”指当事人在合同中约定，承包人没有在索赔事件发生后的一定时间内按照合同约定向对方提出索赔请求的，则丧失要求追加付款和延长工期的权利。我国在2013年版《建设工程施工合同（示范文本）》中首次引入FIDIC条款中的逾期失权制度，此后的2017年修订版示范文本亦保留了该等条款。
二、索赔的具体流程
针对承包人的索赔流程，2013及2017版《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款均做出了详细的规定，二者并无差别。具体内容如下：
19.1承包人的索赔
根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
1.承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利；
2.承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
3.索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数；
4.在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期，并附必要的记录和证明材料。
具体索赔流程如下图所示：
三、司法解释对“逾期失权”约定的处理
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”
该司法解释本着尊重当事人意思自治的原则，变相承认了我国法律中暂未规定的权利失效制度，就工期索赔层面，认定承包人“逾期失权”约定有效，但出于对我国工程管理水平落后引发的利益失衡的担心，司法解释又刻意回避了“逾期失权”是否适用于费用和利润索赔的问题。因司法解释颁布时间仅有一年多，笔者尚未检索出“逾期失权”对费用和利润索赔是否适用的相关判例。笔者认为，“逾期失权”是住建部为推动中国施工企业走向世界、推动中国施工企业加强管理优胜劣汰而主动与世界接轨引入的规则，但最高院根据国情和公平原则，承认适用于工期索赔，未就是否适用于费用和利润索赔进行表态，但从“逾期失权”背后的法理逻辑和国际惯例来看，费用和利润索赔同样适用“逾期失权”规则是大势所趋。
司法解释同时规定了“逾期失权”的两个除外情形，即“发包人在约定期限后同意工期顺延”以及“承包人提出合理抗辩”的两种情形下，虽然承包人逾期索赔，但是工期仍然可以顺延。
四、“逾期失权”条款对施工企业的影响
1.倒逼施工企业提高施工管理水平。“逾期失权”条款本就是住建部刻意推动施工企业加强管理而引入的，所以在发承包双方没有在专用条款中明确废除该条款的情况下，承包人就需严格遵守合同的约定，提高施工管理水平，防止合同中对己方不利条款中的事由出现。
2.督促施工企业及时行使索赔权利、固定证据。由于建设工程工期历时较长，在发生索赔事件时，往往由于人员变动、现场无法还原、证据缺失等原因导致取证困难，所以若在竣工结束后才进行相关的索赔，就会更加难以还原事情发生的具体情况，而“逾期失权”条款则警醒施工企业及时固定证据。
3.无视规则时丧失实体权利。“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，若未按照合同约定进行索赔，施工企业丧失相应的实体权利。
五、施工企业应对“逾期失权”条款的措施
1.加强合同签约审核，重视合同交底
只有合同中约定了“逾期失权”条款，施工企业才有可能遇到此种风险，所以要加强合同的审核，当发现合同中约定了“逾期失权”条款时，应与发包人协商，尽量删除 28 天不予索赔即失权的条款。
在合同签订之后，施工企业应当向项目经理等施工现场的管理人员做好合同交底工作，使其明确了解合同约定的相关条款，并且在施工过程中严格遵守相应的索赔程序要求。
2.加强施工管理，做好相应的资料收集与归档
建筑施工企业应加强管理，在出现设计变更、工程量增加、发包人违约等可能引发索赔的情况时，应注意保存相关的会议纪要、往来函件、施工记录等，重要文件应要求发包人、监理人签字确认，有条件的可以通过拍照、录音录像完善相应的证据材料，以便更好地主张权利。
3.严格遵守索赔28天的期限（或者合同约定的期限），避免逾期失权
当出现索赔事由时，应当在28天的期限（或者合同约定的期限）内向发包人或监理人递交索赔意向通知书，并做好收发文件的记录。递交索赔意向通知书应当向发包人代表或监理工程师或合同中约定的发包人或监理人指定接收文书专员送达，如果合同中约定了多种渠道的送达方式，则应尽可能采用多渠道同时进行，以保证索赔意向通知书能及时、准确地送达发包人或监理人，并注意留存对方签收凭证。通过该等措施，在以后发生争议的时候，可以用来证明已经按照合同的约定在索赔期限内提出了索赔。
4.出现影响提出索赔申请的障碍时，应注意搜集和保存证据
“承包人提出合理抗辩”是“逾期失权”除外情形之一，主要指的是未及时提出工期索赔的合理解释，比如出现突发事件、意外情况等，这时承包人应搜集和保存相应证据并在超期提出索赔时向发包人出示。
5.若没有在合同约定的索赔期限内进行索赔，仍要在最终编制的结算报告上进行主张
“发包人在约定期限后同意工期顺延”是司法解释中“逾期失权”另一除外情形，可以类推适用费用和利润索赔，所以即使没有在合同约定的索赔期限内进行索赔，也要抓住最后一丝希望，若发包人同意了，索赔还是可以得到支持的。
