固定总价的突破路径探讨
指导律师 | 孔政龙
固定总价合同是建设工程施工中发承包双方常用的一种合同计价模式，发包方承担价格下跌风险，承包方承担价格上涨风险，在社会整体物价不断向上走的情况下，对发包方而言风险较小，而对承包方风险较大。因搞不好会产生亏损，所以承包方会想方设法突破固定总价的限制，如何突破？本文粗略探讨一番。
一、何为固定总价
建设部1999年《建设工程施工发包与承包价格暂行规定》最早提出了固定价格的概念，该规定第七条把工程价格分为“（一）固定价格。工程价格在实施期间不因价格变化而调整。在工程价格中应考虑价格风险因素并在合同中明确固定价格包括的范围。（二）可调价格。工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。（三）工程成本加酬金确定的价格。工程成本按现行计价依据以合同约定的计算办法，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。”
财政部、建设部2004年《建设工程价款结算暂行办法》把固定价格区分为固定总价和固定单价。
《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）和《建设工程施工合同》（住建部示范文本2017版）就总价和单价合同进一步明确，“总价合同指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整”，“单价合同指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不做调整”。
由此可见，固定总价合同价款一经确定，在合同约定的风险范围内不再调整合同总价，若产生损失则由受损人自行承担，受损人可能是发包人，也可能是承包人，在目前社会物价整体持续走高背景下，大都是承包人有损失。同样，根据固定总价的概念，若出现有合同约定范围外的风险，工程造价完全可以突破固定总价的限制。
二、可以突破固定总价的情形
1、合同价格计算依据不足
固定总价合同价款是依据施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件计算得出，但实践中经常存在签订合同时仅有初步设计、甚至是在无完整施工图情形下约定固定总价，工程是在边施工、边设计的情况下完成，由此导致固定总价合同价款缺乏计算依据，产生争议时无法严格按照固定总价合同进行结算。
相关案例：最高人民法院（2016）最高法民再135号
再审法院认为：关于案涉工程款是按固定价还是据实结算问题。由于本案中双方当事人于2006年12月6日签订施工合同时仅有一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间方由坪石电厂向韶关二建公司陆续提交，因此即便韶关二建公司作为专业建设施工单位具有相当的施工经验和市场风险判断能力，对于案涉大型基础建设施工工程而言，也不可能基于一份简略的《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。另外，施工合同中关于“2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的。而《韶关建筑工程造价信息月刊》也可以证明施工过程中建筑主材发生异常涨价、涨幅高达一倍，按照未经充分协商的合同固定价继续履行主材成本大幅攀升的施工合同已缺乏可能，坪石电厂在质证时对此并不否认、仅抗辩应以合同约定固定价格结算，故上述证据可以证明案涉施工合同所约定的固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。
2、设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”在建设工程施工中，往往会根据施工现场实际情况进行调整变更，在征得发包人同意的前提下，承包人按照设计变更指示进行施工，从公平角度看，由此产生的施工费用不应包含在固定总价中，而应当进行适当调整。
相关案例：最高人民法院（2018）最高法民再166号
本院再审认为：案涉嘉锦苑3#楼工程合同约定的原建筑结构为地下2层、地上1层，在实际施工过程中，后湖公司变更设计方案，地上结构变更为地上5层，并办理了工程规划许可手续的变更。3#楼施工面积大幅增加，相应四建公司工程量亦大幅增加，由于后湖公司设计变更的相关手续未能及时办理，3#楼实际竣工验收时间大大超出了合同约定工期。3#楼工程在设计规划、施工面积、工程量、工期上均超出了原合同约定的范围，应当认定为重大设计变更。因此，除非合同明确约定由施工方承担合同外风险，从公平的角度来看，对于3#楼的工程价款，应予以适当调整。
3、建材价格发生重大变动
建设工程施工周期一般较长，期间往往会出现建材价格发生较大变动，若建材价格大幅上涨，施工成本也会相应增加，此时承包人能要求调价从而突破固定总价的限制吗？
《住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法的通知》第十五条规定“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分……”
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第九条第一款规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。
《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》12、建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。
《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第五条“关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题”规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”
实务中经常采用的《建设工程施工合同》（住建部示范文本2017版）通用条款对建材价格涨跌风险调整范围有明确的约定。
综合各地审判实践来看，固定总价合同履行期间建材价格大幅变动时，合同有约定的，按约定执行；没有约定或约定不明的，可援引情势变更原则进行调整。
4、发生索赔项
索赔是拉高工程造价的有效手段，《建设工程施工合同》（住建部示范文本2017版）通用条款中凡是约定由一方承担或补偿对方费用、利润或顺延工期的，均应认定为合同约定的索赔情形，此中相应的承包人费用、利润索赔项均可以有效拉高工程造价，从而实现突破固定总价的目的。
经统计2017版合同条款，承包人费用、利润索赔包括下列项目：
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条款序号 |
主题 |
索赔内容 |
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1.6 |
图纸和承包人文件 |
未按约定提交引发的费用、工期、利润损失 |
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1.7 |
联络 |
发包人拒绝签收引发的费用、工期损失 |
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1.9 |
化石、文物 |
发现化石、文物引发的费用、工期损失 |
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1.10 |
交通运输 |
场外交通完善引发的费用、工期损失 |
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1.11 |
知识产权 |
发包人提供资料侵犯他人知识产权引发的责任 |
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2.1 |
许可或批准 |
许可、批准迟延引发的费用、工期、利润损失 |
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2.4 |
施工现场、施工条件和基础资料的提供 |
发包人提供迟延引发的费用、工期损失 |
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4.3 |
监理人的指示 |
指示迟延货错误引发的费用、工期损失 |
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5.1 |
质量要求 |
发包人原因导致质量不符合标准引起的费用、工期、利润损失 |
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5.2.3 |
监理人的质量检查和检验 |
检查结果为合格时检查行为引发的费用、工期损失 |
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5.3 |
隐蔽工程检查 |
正常覆盖后重新检查结果为合格时检查行为引发的费用、工期、利润损失 |
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5.4 |
不合格工程的处理 |
发包人原因导致工程不合格引发的费用、工期、利润损失 |
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5.5 |
质量争议检测 |
发包人原因导致工程不合格时检测行为引发的费用损失 |
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6.1.6 |
安全文明施工费 |
发包人扣减导致后期增加的该类费用 |
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6.1.9 |
安全生产责任 |
发包人原因导致的损失 |
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7.3.2 |
开工通知 |
开工通知迟延导致的费用、工期、利润损失 |
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7.5.1 |
因发包人原因导致工期延误 |
费用、工期、利润损失 |
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7.6 |
不利物质条件 |
费用、工期损失 |
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7.7 |
异常恶劣的气候条件 |
费用、工期损失 |
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7.8.1 |
发包人原因引起的暂停施工 |
费用、工期、利润损失 |
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7.8.5 |
暂停施工后的复工 |
发包人原因无法按时复工导致的承包人费用、工期、利润损失 |
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7.8.7 |
暂停施工期间的工程照管 |
发包人原因导致暂停施工期间工程照管费用 |
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8.3.1 |
发包人提供的材料、设备不符合约定 |
费用、工期、利润损失 |
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8.5.3 |
发包人提供的材料和设备不符合要求 |
更换引发的费用、工期、利润损失 |
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9.3.3 |
重新实验和检验结果合格 |
检验行为引发的费用和工期损失 |
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10.7.3 |
因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延 |
费用、工期、利润损失 |
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11.2 |
法律变化引起的调整 |
费用、工期损失 |
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13.3.2 |
试车中的责任 |
设计原因或发包人原因引发的费用、工期损失 |
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13.3.3 |
投料试车 |
试车合格时的试车费用及非承包人原因导致试车不合格的整改费用损失 |
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13.4.2 |
发包人要求提前竣工 |
费用、工期、利润损失 |
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15.4.2 |
修复费用 |
非承包人原因导致缺陷损坏引发的费用、利润损失 |
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15.4.4 |
未能修复 |
修复范围超出缺陷或损坏范围的修复费用损失 |
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17.3 |
不可抗力后果的承担 |
约定分担的费用、工期损失及发包人未及时采取措施引发的扩大费用、工期损失 |
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18.6.1 |
发包人未按约定办理保险 |
承保人代办费用损失及未办理保险导致不足额赔偿的损失 |
三、小结
承包人一般都不愿签订固定总价合同，但在发包人处于优势地位时又没有沟通余地，如果签订了固定总价合同，承包人一定要利用签约、履约过程中能够引发价格变更调整的各种变化，及时固定证据，以便于结算时突破固定总价，为自己争取更大利益。
