新冠疫情下，未发出工期索赔通知一定丧失工期顺延权利吗
作者 | 孔政龙
新冠疫情爆发以来，实务界就施工单位受疫情影响范围及应对措施做了很多分析，其中就工期延误问题，基本上都认为施工单位应当发出工期索赔，甚至认为使用标准13版或17版施工合同情况下，不按约定时间发出工期索赔无法达到顺延工期的目的。个别地方法院出台的意见也要求工期顺延按照《建工解释（二）》第六条执行。真的如此吗？笔者就此谈一下自己的理解。
一、得出“逾期索赔则丧失工期顺延权利”结论的依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工解释（二）》）第六条第二款规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”。该规定承认实务中“逾期失权”约定的效力。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（简称13版合同）以及在此基础上产生的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（简称17版合同）在通用条款第19条索赔中，第19.1承包人的索赔约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权力……”根据该等约定，索赔事件发生后需在28天内提出索赔通知，否则丧失相关权利。至于“合同约定”、“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期”的情形，则散见于合同的各条规定之中，其中通用条款17.3具体规定了不可抗力后果的承担规则，包括工期损失承担问题。即13版、17版合同把不可抗力情况下的工期损失列入了索赔事件。
据此，多数人认为新冠疫情下，使用13版或17版合同时，未按约定时间提起工期索赔，将无法获得工期顺延的效果。笔者认为这种结论是有问题的，它忽视了不可抗力作为免责理由的“法定”性质。
二、不可抗力不能约定排除适用
不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，基于其超出人力所能及的范围，其作为免责理由是不能被合同约定提前排除适用的，否则就与“不能预见”“不能避免”“不能克服”的特征相悖，在具体法律条文（民法总则180条、合同法117条）的表述上就是不可抗力在适用上，“法律另有规定的除外”，而不是“另有约定的除外”。
《审判监督指导》2009年第3期刊登的“卓盈丰制衣纺织（中山）有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷” （[2008]民一抗字第20号）案件中，最高法院认为“暴雨和台风是不可抗力，是人类力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外规定而免除。”另在比较经典的“中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司、中国物资储运广州公司保险人代位求偿权纠纷”（[2017]粤01民终14456号）案件中，广州中院认为“不可抗力是法定免责条款，合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；当事人也不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。”
三、受不可抗力影响的工期的顺延，不适用“逾期失权”规则
出现不可抗力时，对施工单位来讲，可就不可抗力造成的工程延期时间主张免责，其效果就是工期顺延，与索赔类似。不可抗力造成的最简单、最直接的延期时间就是不可抗力持续时间。
13版、17版合同约定了不可抗力情形下的工期索赔，但如果据此得出与一般情况下的索赔同样适用“逾期失权”的结论，则在实际效果上就相当于以约定前置程序的方式变相排除不可抗力的适用，应属无效。
有人会提出来，《建工解释（二）》第六条第二款属不属于“法律另有规定”？很明显，这是“司法解释”，不是能够造法的“法律”，而且，《建工解释（二）》第六条第二款也没有就不可抗力时如何适用作出明确的表述。所以，《建工解释（二）》第六条第二款不足以被认定为能够约定排除适用不可抗力的依据。
湖南省第四工程有限公司与洪洞县交通运输局建设工程施工合同纠纷（[2019]最高法民终491号）一案，最高法院的观点为我们指出了另外一种处理方式。该案中，最高法院认为，建设工程施工合同中既约定了工程索赔，也约定了违约责任的，如果发包人的行为同时符合合同中约定的发包人违约情形的，即使承包人超过了合同中约定的索赔期限，承包人也可以主张发包人承担违约责任。同样，13版、17版合同单独约定有不可抗力条款，也约定有索赔条款，且不可抗力条款中并没有“逾期失权”的约定，故当二者的适用出现竞合时，比照上述最高法院观点，承包人可以主张适用不可抗力条款，而不必担心“逾期失权”。
四、新冠疫情下发出工期索赔的意义在于综合调整工期
不可抗力情形下即便不发出工期索赔，也能在不可抗力造成影响的范围内顺延工期。如何判断影响范围具有专业性，最简单、最直接的影响范围就是不可抗力持续时间，比如发生了仅是造成施工无法进行的自然灾害，自然可以简单依据自然灾害从发生到结束的持续时间顺延工期。但是新冠疫情比较特殊，它对于社会的影响是全面性、综合性的，可能新冠疫情或政府管制持续一段时间就结束了，但是它引发的劳动力回流迟缓、原材料供应不足等情况会持续更长时间，简单根据疫情持续时间或政府管制时间进行顺延可能无法满足施工需求，当施工单位不愿意把超出疫情持续时间或政府管制时间之外需顺延天数的认定权交给审判机构时，就需要综合判断工期受影响情况并进而争取在更长的时间段内延长工期。基于这种考虑发出工期索赔，已经类似于情势变更情形下合同变更的前期沟通程序。
五、结语
1、从工程管理角度讲，新冠疫情下发出工期索赔通知，是加强与完善工程管理的要求，对施工单位而言是必须的。
2、单从法律角度讲，建设工程施工合同中关于索赔“逾期失权”的约定不能排除不可抗力对工程逾期的抗辩，故实际上新冠疫情下工期索赔并不是必须程序，需要根据实际情况确定。从简单处理的角度讲，如果仅根据新冠疫情或政府管制持续时间顺延工期即可满足施工需求，完全可以不另发出工期索赔通知；但如果简单根据疫情持续时间或政府管制时间进行顺延仍无法满足施工需求，需要综合调整工期时，就应当及时发出工期索赔通知，避免将来产生意外。
