最高人民法院关于无效施工合同中管理费计取的裁判观点演进
建设工程实务中，转包、违法分包及借用资质等情形并不鲜见，这类合同也往往约定实际施工人要向承包人或出借资质的企业支付管理费。此时，施工合同依照法律规定应属无效合同，承包人或出借资质的企业能否基于合同约定而取得相应的管理费？
最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要对该问题最新的观点为“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”。
本文结合最高人民法院既往判例，对最高人民法院对于该问题的裁判观点的演进做一梳理。
一、最高人民法院早期对无效施工合同管理费计取的约定曾存在以下五种观点
（一）施工合同无效，管理费的约定亦属无效，承包人无权收取管理费，而且管理费属于无效施工合同项下的非法所得，应予收缴
案例1、邹城市钢山街道杜家庄村村民委员会、张小占建设工程施工合同纠纷，（2018）最高法民申5206号
裁判要旨：关于张小占申请再审提出的不应扣减12%工程管理费及税金的问题，孙琪与华辰公司补签合同中的上述约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的华辰公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定没收该非法所得，符合法律规定。
（二）施工合同无效，管理费的约定亦属无效，管理费收取无合法依据，承包人无权要求支付管理费，已收取的管理费应予返还
案例2、梁忠舰与山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司、山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2016）最高法民申2792号
裁判要旨：由于案涉工程已交付使用，且自竣工验收合格后已过《建设工程施工合同》约定的一年的保质期，《天池店煤业有限公司建筑项目承包责任书》认定无效后，关于管理费的条款亦应无效，故天池店公司关于应扣除5%质保金和3%管理费，仅应支付92%工程价款的主张不能成立。
案例3、余长城、彭建华建设工程施工合同纠纷，（2017）最高法民终575号
裁判要旨：根据本案查明事实，西海煤电公司认可收到余长城、彭建华该1300000元，但主张该款系交纳管理费，不应退还。该款虽系由余长城、彭建华代宏博矿产公司向西海煤电公司交纳，由于余长城、彭建华系案涉工程的实际施工人，现工程已完工并经验收，西海煤电公司应将该款退还给余长城、彭建华。退一步讲，即便该款的性质属于案涉《综合治理协议》约定的管理费，由于《综合治理协议》已被认定为无效，西海煤电公司收取该协议约定的管理费已丧失合法依据，其依据该协议取得的管理费1300000元亦应予以返还。
（三）综合考虑各方过错，酌定计取一定比例的管理费
案例4、席煤第一建设有限公司第四十九工程处、韩清亮建设工程施工合同纠纷，（2017）最高法民申609号
裁判要旨：因韩清亮没有建设工程施工资质，故其与四十九处签订的《工程施工合同》应为无效，四十九处主张依据合同提取管理费不能成立。二审法院在认定案涉合同无效的基础上,综合考虑案件实际情况调整管理费为工程总价款的5%，并未超出自由裁量的合理范围。
案例5、海联众建筑装潢安装工程有限公司、湖北工程建设总承包有限公司建设工程合同纠纷，（2018）最高法民再317号
裁判要旨：根据《协作型联营协议书》约定，上海联众公司应当按照最终审定的结算总额的13%缴纳管理费。本院认为，因湖北工程公司将其承包的工程以联营协议的方式分包给上海联众公司，违反规定，该协议应为无效。故湖北工程公司要求按照该合同约定收取13%的管理费据理不足。综合考虑到上海联众公司作为实际施工人，在施工中实际接受了总包单位湖北工程公司的管理服务，上海联众公司应向湖北工程公司支付相应的管理费用。结合双方对于合同无效均有过错，且上海联众公司在其法定代表人易王东已与湖北工程公司签订《协作型联营协议书》的情况下，违背诚实信用原则否认案涉协议及授权委托书的存在，过错较大，本院酌定按照审定总价的9%计算管理费。
（四）承包人履行了相应的管理义务，应按合同约定收取管理费
案例6、河南飞天建设工程有限公司、黄河明珠水利水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷，（2017）最高法民申2857号
裁判要旨：虽然案涉《工程分包合同》因非法转包、违法分包无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，认定欠付工程价款仍然可以参照合同约定。双方在2013年3月15日《崇阳水电站建筑工程分包合同补充协议》第一项第4条约定“飞天公司承担全部工程的税金、管理费，原合同中3%预留金不再扣留”，该约定为双方真实意思表示。且黄河公司已履行了相应的工程管理义务，飞天公司应当参照《工程分包合同》的约定支付相应管理费，其要求黄河公司返还部分管理费的主张不能成立。
案例7、高加贤、魏国万建设工程施工合同纠纷，（2018）最高法民申4665号
裁判要旨：本案中，永州路桥公司、来宝公司与高加贤、魏国万签订的《工程项目内部责任承包合同》《补充协议》虽被认定无效，但案涉工程已经实际完工并交付业主使用，可以参照合同约定结算工程款。同时，已经生效的（2012）永中法民三初字第22号民事判决、（2014）湘高法民一终字第115号民事判决已认定高加贤、魏国万在该项目施工过程中因拖欠工程款、材料款、设备租赁费等，来宝公司代高加贤、魏国万偿付债务14698111.6元。据此，原审判决认定来宝公司在案涉工程建设中，参与了管理、承担了风险有事实依据，认定高加贤、魏国万应按合同约定向永州路桥公司、来宝公司支付管理费和管理配合费，不违反法律规定。
（五）承包人未履行管理义务，不应计取管理费
案例8、广州富利建筑安装工程有限公司、胡水根建设工程施工合同纠纷，（2017）最高法民再395号
裁判要旨：富利公司作为有资质的建筑施工企业，在明知胡水根无相应建筑施工资质的情形下仍向其违法转包，存在明显过错，且不能举证证明其实际参与了工程建设的相关管理，胡水根作为案涉工程的实际施工人，其实际承担了工程项目的管理工作，二审法院对富利公司的管理费的主张不予支持并无不当
案例9、中国三冶集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司建设工程施工合同纠纷，（2017）最高法民申3137号
裁判要旨：本案中，三冶公司的分包行为违反法律规定，一审、二审法院认定该合同无效并无不当。三冶集团向北台子公司主张管理费，但其并未举示实际支出管理费用的相关证据，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综合该阶段最高人民法院的判例，施工合同无效时，若承包人承担了施工中的管理义务，大多观点认为承包人有权按照合同约定收取相应的管理费。
二、最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要之后，最高院观点基本统一为承包人履行了相应的管理义务的，可按合同约定收取管理费
最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要指出，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。
根据上述意见，承包人在履行了工程管理义务，可以参照合同约定收取相应的管理费。这充分考虑到了承包人在施工中的付出，兼顾到各方利益的平衡。
案例10、徐步升、重庆一建建设集团有限公司青海分公司建设工程施工合同纠纷，（2020）最高法民终242号
裁判要旨：2008年9月5日，重庆一建青海分公司与徐步升签订《内包合同》第六条管理费收取与支付约定，“乙方（徐步升）同意按合同结算造价的2%支付甲方（重庆一建青海分公司）管理费”，说明双方当事人对于管理费的计取均是认可的。如果合同无效或者解除后，一方当事人已经完成的工作成果无法返还的，另一方当事人则需承担补偿或者赔偿责任。经审查，重庆一建公司作为承包人，在案涉工程施工过程中提供了相应资质、并且代徐步升履行了骆立青等七案生效判决确定的给付义务9544300元，重庆一建青海分公司则具体负责协助徐步升从豪都华庭公司收取部分工程款和保证金等相关费用。前述事实可以说明，重庆一建公司、重庆一建青海分公司按照《内包合同》的约定实际履行了管理职责，所付出的劳动成果已经物化到案涉建设工程施工合同的履行之中，故徐步升应当承担相应补偿义务。一审判决参照《内包合同》的约定及当事人的意见，酌定管理费为3094000元并无不当
三、最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要最新观点为合同无效，不支持管理费约定
最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要指出，转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。
让人疑惑的是，该会议纪要标题是“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持”，似乎是适用所有无效合同。但意见正文论述时举的例子却是未实际进行管理的例子，而且指出“该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为”。故笔者认为，该会议纪要的标题和正文在逻辑上是不周延的，在实际进行管理的场合，管理费是否是进行管理的对价，是否支持合同约定，从会议纪要标题和正文会得出不同结论。
该会议纪要是否意味着之后最高人民法院对于该问题的裁判一律不再考虑个案中承包人是否实施管理工作的具体情形，笔者暂未在2021年会议纪要形成之后最高人民法院公开的判决中找到该类案例。但笔者认为，今后审判观点应当是不再考虑承包人是否实施管理工作，而是所有无效合同均不再支持管理费的约定，这应是最高人民法院经过深思熟虑后决定以裁判风向强制扭转施工领域一直存在的转包、违法分包和出借资质这类顽疾。
四、小结
综合既往案例，最高人民法院对于无效施工合同中约定的管理费是否计取的裁判观点，经历了从最初的迥异处理到认可承包人在实际履行施工管理义务则可以收取管理费，再至最新的最高法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中不支持承包人按照无效合同约定收取管理费，承包人试图从违法行为中获益的可能性将不复存在。
