一、建设工程质量保证金的概念

工程质量保证金指发包人和承包人协商一致并在建设工程施工合同中明确约定，预留一部分应付的工程款，以保证缺陷责任期建设工程的质量，维修建设工程出现的缺陷。

《建设工程质量保证金管理办法》第六条规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。”所以，工程质量保证金本质上是一种保证措施，用以担保缺陷责任期内建设工程的质量，如果建设工程在缺陷责任期内出现缺陷，承包人既不维修也不承担相关费用的，发包人可直接从工程质量保证金中扣除。

二、建设工程质量保证金预留比例的变化

1、规定为5%

最早在2002年9月27日，财政部发布的《基本建设财务管理规定》第34条规定：“工程建设期间，建设单位与施工单位进行工程价款结算，建设单位必须按工程价款结算总额的５％预留工程质量保证金，待工程竣工验收一年后再清算。”该规定将工程质量保证金的比例定为工程结算价款总额的5%。

2、规定为5%左右

2005年1月12日，建设部和财政部共同发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条规定：“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行。”

3、不得高于5%

2016年12月27日，住房和城乡建设部、财政部共同发布的《建设工程质量保证金管理办法（2016）》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的5%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的5%。”

4、不得高于3%

2017年6月20日，住房和城乡建设部、财政部共同发布，于2017年7月1日生效施行的《建设工程质量保证金管理办法（2017修订）》第七条规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”

由上述规定可知，关于工程质量保证金预留比例的变化趋势是逐渐减少的，尤其是2017年将工程质量保证金的预留上限由5%调降至3%，进一步减轻了建筑施工企业负担，也能更好盘活建筑市场资金的有效利用。

三、实务问题

实务中，发承包双方可能并不会严格的适用关于工程质量保证金预留比例的规定，作为发包人来讲，肯定希望合同中约定的工程质量保证金预留比例越高越好，而作为施工方来说，则希望合同中约定的工程质量保证金预留比例越低越好。因此实务中就会出现涉及工程质量保证金预留比例的如下问题：

1、发承包双方没有在合同中约定工程质量保证金的预留比例时，如何确定预留比例？

2、建设工程施工合同无效，关于工程质量保证金的条款是否适用？

3、发承包双方约定的工程质量保证金预留比例超过3%时，该约定是否有效？

4、2017年预留比例的上限调整至3%后，对于之前签订的合同是否具有溯及力？

四、司法实践中的认定规则

（一）施工合同未约定工程质量保证金预留比例的，如何处理？

实务中，法院一般参照《建设工程质量保证金管理办法》规定的上限确定或者在上限范围内酌定

案例一：青海天玺多吉地毯有限责任公司与徐州佳信建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2018)青民终160号

审判要旨：因双方对于涉案工程未签订书面合同，工程质量保修期限及保修金亦未约定，故参照国务院《建设工程质量管理条例》第四十条关于建设工程的最低保修期限的规定，除基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限外，其余项目的最长保修期限为5年，现涉案工程部分项目还在保修期内，参照住房城乡建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》第七条关于保证金预留比例不高于工程价款总额3%的规定，确定本案工程的质保金为工程总造价的3%。

案例二：中防佳缘（北京）防水材料有限公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司青海分公司等建设工程分包合同纠纷

案号：(2018)青民终161号

审判要旨：双方对质保金无约定，参照国务院《建设工程质量管理条例》第四十四条“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”的规定，防水工程质保期为5年，双方确认质量保修期至2019年12月30日，涉案工程防水工程项目还在保修期内，参照住房城乡建设部、财政部印发的《建设工程质量保证金管理办法》第七条“关于保证金预留比例不高于工程价款总额的3%”的规定，酌定本案工程质保金为工程总价的2%合理正确。

（二）建设工程施工合同无效，关于工程质量保证金的条款是否适用？

实务中有如下几种观点：

观点1、预留质保金是一种法定义务，不以合同效力为认定前提，合同无效，关于质保金的约定仍适用

案例三：江西百城房地产开发有限公司、南昌三建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2021)最高法民再297号

审判要旨：质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。二审判决对质保金未予保留不当，本院予以纠正。

观点2、合同无效，保证金条款亦无效，但应参照《建设工程质量保证金管理办法》的规定确定预留比例

案例四：威海盛安建筑配套工程有限公司、威海盛元建筑设计有限公司建设工程合同纠纷

案号：(2019)鲁10民终3201号

审判要旨：盛安建筑公司在涉案工程竣工验收前不具备涉案工程施工资质，故涉案合同违反法律法规的强制性规定而无效。涉案合同无效，合同约定5%质保金亦属无效，按根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，工程质量保证金预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，应据此确定工程质量保证金预留比例。对于合同约定超过3%部分，应作为工程款给付承包人。

观点3、合同无效，质保金条款亦无效，无需按照合同约定预留质保金

案例五：中天建设集团有限公司、鹰潭市美亚置业有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2019)最高法民终750号

审判要旨：关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。美亚公司依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。

（三）施工合同约定的工程质量保证金预留比例超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的预留比例上限，约定是否有效？

最高人民法院民事审判第一庭在《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（人民法院出版社，2019年版）就工程质量保证金的法律性质论述（第185页）中指出：工程质量保证金一般不能超过工程总价款的3%，超过的部分不能认定为工程质量保证金。而在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社，2021年版）就工程质量保证金的法律性质论述（第174页）中则删除了该表述。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会议纪要》）第31条指出：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”

实务中有如下观点：

观点1、尊重当事人意思自治，认定约定有效

案例六：江西亚宏建设工程有限公司、乐平市棚户区改造安置房建设项目部建设工程施工合同纠纷

案号：(2020)赣民终136号

审判要旨：亚宏公司上诉提出，本案《建设工程施工合同》约定质保金为工程款的5%，不符合《建设工程质量保证金管理办法》关于质保金预留不高于工程款3%的规定，因此亚宏公司认为合同关于质保金的约定无效。对此，本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》是部门规章，本案双方当事人自愿约定质保金为工程款的5%，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效情形，而且合同约定质保金为工程款的5%也没有损害国家、集体或者他人的利益，故亚宏公司该点上诉主张，本院不予采纳。

案例七：四川沱江路桥建设工程股份有限公司、四川花派制衣有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2019)川民申3147号

审判要旨：本案诉讼中已经查明，双方在备案的《建设工程施工合同》中约定质保金为工程款的5%，按此约定计算质保金即为276156.3元。该合同关于工程质保金的约定是当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。沱江路桥公司主张根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，因此本案担保金应按此3%计算。为此，本院认为，《建设工程质量保证金管理办法》中关于质保金比例的规定并非效力性规范，本案当事人约定的比例与该规定不符，并不必然导致必须以该规定的比例上限为准。所以原判以双方约定的5%比例计算本案质保金并无不当。

观点2、超出《建设工程质量保证金管理办法》规定的预留比例上限的，对超出部分不予支持

案例八：安徽远扬新能源建设有限公司、襄城县光合建筑安装劳务有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2019）豫13民终2867号

审判要旨：依据《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。远扬公司已经预留了10%的质量保证金，明显超出法定范围，故对双方约定的质保金事宜在合同总价款的3%内予以支持，超出部分不予支持。

（四）2017年《建设工程质量保证金管理办法》预留比例的上限调整至3%后，对于之前签订的合同是否具有溯及力？

《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”即一般原则是不溯及既往，但是有两种例外，一种是“有利溯及”，另一种是旧法没有规定，新增规定的溯及适用。

经检索判例，对于2017年保证金预留比例上限由5%调整为3%，大多数法院均认为不具有溯及力，仅有少数法院认为应适用案件审判时已经生效的文件，认定工程质量保证金预留比例上限为3%。

观点1、不具有溯及力，原约定仍然有效

案例九：江西百城房地产开发有限公司、南昌三建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：(2021)最高法民再297号

审判要旨：案涉合同签订于2013年，现南昌三建主张按照住房和城乡建设部、财政部于2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》调整质保金保留比例，不予支持。

案例十：河南现代建设集团有限公司、马宝旗等建设工程施工合同纠纷

案号：(2021)最高法民申1492号

审判要旨：现代公司与富邦公司的《建设工程施工合同》签订于2015年11月29日，当时适用《建设工程质量保证金管理暂行办法》。该办法第七条规定“全部或者部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额5％左右的比例预留保证金。社会投资项目采用预留保证金方式的，预留保证金的比例可参照执行”。故现代公司与富邦公司在合同中约定扣留5%的工程款作为质保金，不违反法律的强制性规定，应属有效。二审判决适用之后发布的《建设工程质量保证金管理办法》存在不当，但是在5%质保金比例的认定上并无不妥，现代公司关于此点申请再审的理由不能成立

观点2、具有溯及力，应按3%的上限予以调整

案例十一：陕西鼎兴建筑工程有限公司与镇坪县牛头店镇人民政府建设工程施工合同纠纷

案号：(2020)陕09民终197号

审判要旨：2013年所签施工合同中虽约定工程竣工验收交付工程款95%，扣工程质量保证金5%，但依照现行有效的2017年7月1日起施行的《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”之规定，本案工程预留保证金不能高于241215元（8040498.95元×3%）。

五、小结

结合上述分析，各地法院的司法实践中对于工程质量保证金预留比例的相关问题没有统一的裁判观点，但是在预留比例超过规定的上限等问题上，大多数法院还是秉承着尊重当事人意思自治的原则，认定预留比例超过3%的约定有效。

因此为了避免当事人在合同履行过程中产生争议，笔者建议签订建设工程施工合同时，在《建设工程质量保证金管理办法》规定的不高于3%预留比例范围内对工程质量保证金进行约定，同时可在签订合同前，对于管辖法院针对工程质量保证金的相关裁判观点进行一个梳理，尽量避免后续产生不必要的损失。