建设工程实务中，总承包人经常将其承包的工程通过转包、违法分包的方式交由实际施工人施工，因实际情况复杂，有时会出现双方关于计价方式或计价标准未约定或约定不明的情况，结算时自然会产生争议，此时应如何确定双方的工程价款呢？

一、法律规定

（一）民法典相关规定

《民法典》第五百一十条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。

第五百一十一条规定：当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。

合同价款未约定或约定不明时，上述规定确定了合同漏洞的填补规则。

依《价格法》第三条，市场价是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。政府指导价是指由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。政府定价是指由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。

在建设工程领域，定额价普遍理解为属于政府指导价，据此，对于工程款计价标准未约定或约定不明情形下，采用定额计价确定工程价款有充足的法律依据。

（二）司法解释及部门规章的相关规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。

《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：…（二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定…”

结合建设工程领域的情况，上述司法解释及部门规章依据民法典的规定，直接指明未约定计价标准或计价方式的情况下，采用当地建设行政主管部门发布的工程造价计价标准、计价办法，即俗称的定额标准。

二、实务争议问题

单独看上述规定，理解上基本无分歧，但涉及到转包/分包合同时，问题就相对复杂了。实务中总承包合同价格多数都是低于定额标准的，即是说，如果转包/分包合同采用定额计价，总承包人从发包人手中取得的工程款，还不够支付给实际施工人。当然，总承包合同价格高于定额标准的也存在，实际施工人希望突破定额标准取得更多利益的情形也是可能的。

实际施工人从总承包人手中能够承接工程的原因多种多样，双方之间也因此会出现各种非常规性约定甚至无约定的情形，主要有以下问题：

（一）转包/分包合同中未约定价格，仅是笼统表示“以总承包合同为基准”“按总承包合同执行”或者“收到发包人付款，扣除管理费后支付”，如何理解这些约定？是否属于约定不明？

经检索相关判例，实务中倾向于认为这属于双方明确约定以总承包价格作为转包/分包合同价格，实际施工人可以依据总承包合同标准结算工程价款。

案例1：中建四局第三建设有限公司、贵州德恒中泰实业有限公司等建设工程施工合同纠纷，（2021）最高法民申7041号

裁判要旨：关于工程款计价依据问题。中建四局三公司与德恒公司签订的数份合同及双方认可的会议纪要均约定工程价款以遵义旅投公司确定或审定的价款为基础，并未约定案涉工程需单独审计，也未约定需按市政定额进行审计。遵义中审会计师事务所作为整条公路项目的审计单位，其依据中建四局三公司与遵义旅投公司签订的《G212茅台至习酒公路改扩建工程施工总承包合同文件》约定的结算标准计价，对德恒公司施工部分的工程造价进行区分鉴定的结果，能够作为本案认定德恒公司施工工程款的依据。

案例2：信阳市翔如置业发展有限公司、新世纪建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，（2020）豫民终34号

裁判要旨：刘荣启（甲方）与李世生等人（乙方）在双方签订的《工程项目承包合同》第二条第（2）项中明确约定：“按信阳市翔如置业发展有限公司与新世纪建设集团有限公司签订施工合同及补充合同、新世纪建设集团有限公司与刘荣启签订的承包合同及补充合同执行。”根据上述约定，翔如公司与新世纪公司之间的《建设工程施工合同》及新世纪公司与刘荣启之间的《工程项目承包合同》中有关工程价款结算的条款，应作为确定涉案工程的结算价格及李世生等人应得的工程款数额的依据。

案例3：邹某、重庆金土地园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，（2021）甘民终419号

裁判要旨：经审理查明，中霖公司与蒙草公司2016年8月6日签订的《兰州新区城际铁路（兰州新区中川机场-刘家湾段）绿化工程、职教园区A区剩余道路绿化工程、纬一路东延长段绿化工程EPC总承包合同》专用条款第六条（合同价款与支付）23.2约定“合同价款暂定2.5亿元，最终以兰州市评审中心评审的施工图预算总价下浮5％。各分项工程单价按评审后总价下浮后的单价执行。”蒙草公司与金土地公司签订的《竣工结算价下浮后分包工程合同》第3条约定竣工结算：“最终结算依据建设单位委托的设计机构审计结果下浮结算，审计结果下浮7％。”邹某与金土地公司之间没有书面合同，双方一、二审庭审中陈述：“金土地公司扣除管理费后将全部工程款支付邹某”。根据上述合同约定，本案邹某以实际施工人身份所主张的金土地非法转包工程价款，是以蒙草公司与中霖公司之间的总工程价款结算为前提，而总工程价款要以兰州市评审中心评审的单价为结算依据。

（二）转包/分包合同中确实没有约定价格，但从情理上讲，总承包人进行转包或分包是要挣一定的差价的，最不济也要收取一定管理费，不可能不挣钱甚至贴钱转包/分包，那么在总承包价格低于定额标准的情形，转包/分包合同结算能否另起炉灶依据定额执行，从而突破总承包合同价格呢？

经检索，实务中支持和反对观点都有，但认定合同未约定价格，以定额标准结算工程款的居多。

案例4：张佐飞、北京房修一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）最高法民申4425号

裁判要旨：张佐飞不具备建筑施工资质，其与房修一公司签订的《劳务扩大承包协议书》属无效合同。滦南县交通局于2012年6月19日与房修一公司签订《施工协议书》，约定依照08定额结算案涉工程的工程款。上述《施工协议书》是张佐飞可与房修一公司签订合同、进行案涉工程施工的前提。房修一公司依据《施工协议书》取得合同权利后，将《施工协议书》的相关合同内容转包给张佐飞，如具有转包性质的施工协议书对定额标准等事项没有约定，张佐飞享有的权利一般不能超过房修一公司能够获得的权利，一、二审法院采纳鉴定机构依照《施工协议书》中约定的08定额标准而非12定额标准结算张佐飞的工程款，并无不当。

案例5：潘传进、中铁十二局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷，（2021）最高法民终412号

裁判要旨：《施工总价承包合同》系成贵铁路公司与中铁十二局签订，河南忠诚公司及潘传进并非合同主体。中铁十二局二公司与河南忠诚公司签订的《劳务作业（隧道工程）承包合同》针对工程款的计价进行了明确约定，成贵铁路公司与中铁十二局、中铁十二局二公司与河南忠诚公司及潘传进之间系不同的法律关系，潘传进主张与中铁十二局二公司的工程款结算应参照《施工总价承包合同》没有法律及合同依据。

铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘传进已完工程的工程价款，符合规定，也能够反映潘传进在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。

案例6：张世成、河南达成建设有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）豫民再691号

裁判要旨：因张世成与孙键未签订书面合同，双方对结算方式各执一词。孙键主张其与张世成口头约定据实结算，张世成主张按照固定价结算，双方均没有证据印证结算方式，应认定双方约定不明。根据合同法第六十一条、第六十二条及第五十八条规定，在双方当事人既没有签订书面合同，又对工程价款计算方式各执己见的情况下，通过中介机构对工程造价进行司法鉴定，参照司法鉴定意见进行裁判，才能得出相对公正的结论。同时，工程造价鉴定是依据政府指导价即定额形成，直接反映了折价补偿返还原则。

三、小结

综合上述判例，实际施工人与总承包人对计价标准或计价方式未约定或约定不明时，参照发承包双方之间的计价依据计算工程价款的判例并不多见，多数案例认为定额计价能够客观反应施工的实际投入、平衡各方的利益。虽然采用定额计价鉴定工程价款有其合理性，但鉴定结论可能与当事人本意差别较大。因此，在签订施工合同时应确保计价标准或计价方式明确、具体、无争议，施工过程中留存相关的工程签证单，在产生纠纷时争取对己方有利的结果。