以房抵工程款协议能否排除执行
作 者|陈龙飞
指导律师|孔政龙
第29条是关于商品房消费者排除执行的规定，符合以下条件的依法予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版）在第304页就“债权人能否基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行”论述称，无过错买受人、消费者购房人在一定条件下，即便没有办理过户登记手续，也可以对抗金钱之债的执行，其基本理念是，请求交付物的债权作为物权期待权，优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债协议不适用执行异议和复议规定第28、29条。
最高人民法院早期关于以房抵工程款的执行异议之诉案例，基本持此观点，未办理过户前不支持排除执行申请。
案例1：青岛恒浩建安发展有限公司、韩海岩案外人执行异议之诉再审，（2019）最高法民申4169号
审判要旨：
（1）关于恒浩公司能否以其对案涉房屋享有所有权为由排除执行问题。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案恒浩公司虽然与康桥公司签订了以案涉房屋折抵工程款的协议，但未办理物权变更登记，故依据上述法律规定，恒浩公司不能以其对案涉房屋享有所有权为由排除执行。青岛仲裁委员会虽然将案涉房屋裁决归恒浩公司所有，但因该裁决作出于2015年8月25日，晚于案涉房屋被法院查封的时间，故原审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的规定，认定恒浩公司不能以仲裁裁决将案涉房屋确权归其所有为由排除执行，并无不当。合同法第二百八十六条法律规定系建设工程价款优先受偿权的行使方式，并未规定承包人与发包人协议将工程折价后，承包人即取得该工程的所有权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”依据该条司法解释规定，也不能得出承包人行使优先受偿权，与发包人协议将工程折价给承包人，承包人即取得所有权的结论。恒浩公司提出的其是案涉房屋的建设工程施工人，基于对案涉房屋享有的建设工程价款优先受偿权，与康桥公司签订协议将案涉房屋折抵工程款给恒浩公司，恒浩公司即取得案涉房屋所有权的主张，于法无据。
（2）关于恒浩公司能否以其对案涉房屋享有物权期待权为由排除执行问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因自身原因未办理过户登记。”本案恒浩公司与康桥公司签订的是以案涉房屋折抵工程价款协议，并非上述司法解释规定的买卖合同，故恒浩公司关于依据上述司法解释规定，其对案涉房屋享有物权期待权，可以排除执行的主张，亦不能成立。
二、最高人民法院后期观点演进
（一）以房抵工程款是房款的支付方式
《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》（最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版）在第643页就准确把握执行异议与复议规定28条四个要件之“关于已支付全部价款”论述称，对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但第三人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。该处论述在实质上与前述引用的304页论述是有冲突的，304页的论述是把以房抵债视作原债务的履行方式，故以房抵债一概不适用28、29条，但643页的论述把以房抵债视为房款的支付方式，条件满足时可以适用28、29条。从这两处的论述可以窥探出最高院的观点变化。
经检索判例，在把以房抵工程款视作房款支付方式的情况下，最高院观点存在以下分支：
（1）以房抵工程款作为房款支付方式，在条件满足时，以房抵工程款的债权人可以作为商品房消费者之外的无过错买受人，依据执行异议和复议规定第28条排除执行
案例2：濮阳市亿丰时代广场商业业主委员会、吴敏等案外人执行异议之诉再审，（2021）最高法民申2379号
审判要旨：
涉案不动产为商铺，吴敏属于商品房消费者之外的一般买受人，本院依照执行异议和复议案规定第二十八条对重点审查的问题分析认定如下：
第一，关于吴敏是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案涉案房屋查封时间为2017年10月13日，河南亿丰公司、河南三江公司、吴敏于2017年7月18日签订以房抵工程款协议，河南亿丰公司于2017年7月31日向吴敏出具收到涉案商铺购房款收据，上述事实能够证明吴敏购买涉案商铺的时间发生在法院查封之前。
第二，关于吴敏是否已经支付合同约定的购房款问题。原审法院查明，河南亿丰公司与河南三江公司之间签订有《电力安装工程施工合同》，河南三江公司委托吴敏作为代理人与河南亿丰公司签署施工合同、进行施工管理、确认工程价款等，河南三江公司多次收到河南亿丰公司的工程款后向吴敏个人账户多笔转款，部分转款明细上备注“工程款”“货款”字样；河南亿丰公司、河南三江公司、吴敏签订的《以房抵工程款协议》中约定，将涉案商铺抵工程款给河南三江公司项目负责人吴敏，并由河南亿丰公司向吴敏出具收款收据，签订《商品房买卖合同》。综合以上事实，原审法院认定吴敏以抵工程款的方式支付了全部购房款并无不当。
第三，关于吴敏在人民法院查封之前是否合法占有涉案房产的问题。根据再审查明事实，涉案一期、二期房产全部采用同样的销售和托管模式，涉案商铺由委托给第三方经营管理。吴敏与河南亿丰公司签订《商品房买卖合同》的同时，与第三方签订了《商铺委托经营管理协议》，将涉案房产委托管理、使用或出租。亿丰业委会申请再审提交的证据不足以推翻二审判决的认定，其关于吴敏未在人民法院查封前占有案涉商铺的主张不能成立。
第四，关于吴敏对于未办理商铺产权手续是否存在过错的问题。根据濮阳市宇达房地产测绘有限公司的《濮阳市房地产测绘报告》，可以证明涉案商铺于2017年5月重新测绘的事实。虽然亿丰业委会主张在人民法院查封前两个月曾有四套房屋备案到购房人名下，但考虑到案涉房产在被查封前确实存在重新测绘的情况，仅少数购房人办理备案登记但并未过户，而大量购房人均未办理房产过户，不足以认定吴敏对未予办理过户登记存在过错。
最终认定吴敏对涉案商铺享有足以排除强制执行的民事权利，驳回亿丰业委会再审申请。
案例3：苏华建设集团有限公司、肖艳华等案外人执行异议之诉民事再审，（2021）最高法民申6664号
审判要旨：
再审审查的焦点为：肖艳华对案涉车库是否享有足以排除强制执行的民事权益。
依据执行异议和复议规定第二十八条，本案中，1.案涉车库于2019年12月3日被人民法院查封，而肖艳华与弘欣置业公司于2018年7月3日签订了《商品房买卖合同》，并于当日办理入住手续，领取了车库钥匙。结合肖艳华在一审庭审中提交的交纳电费证据，在苏华建设公司对证据真实性不持异议的情况下，可以认定肖艳华于2018年8月交纳了案涉车库电费，能够对其占有事实予以佐证。因此，肖艳华在人民法院查封之前已经与弘欣置业公司签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产。2.根据原审法院查明的事实，肖国军实际施工了弘欣置业公司开发项目的部分工程，双方已完成结算并协商以案涉车库抵顶工程款。苏华建设公司以于海勇不是弘欣置业公司法定代表人为由，主张弘欣置业公司与肖国军之间的工程款债权不真实，但肖艳华提交的肖国军与弘欣置业公司的施工合同、工程确认单上均加盖有弘欣置业公司印章，弘欣置业公司亦对肖国军实际施工、以案涉车库抵顶部分工程款予以认可，故苏华建设公司该项再审申请事由不能成立。在肖国军与弘欣置业公司存在真实债权债务关系的情况下，肖艳华系以弘欣置业公司欠付肖国军的工程款抵付了全部车库价款。至于肖艳华以何种方式取得案涉车库，是基于借款还是基于赠予法律关系，均不影响案涉车库价款已经支付的事实认定。因此，原审法院结合在案证据认定肖艳华已经支付案涉车库全部价款，并无不妥。3.根据原审法院查明的事实，案涉车库系因其所在工程项目未经综合验收等原因至今未能办理产权登记，非因肖艳华自身原因所致。综上，苏华建设公司关于肖艳华购买案涉车库不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形的再审申请事由，不能成立。
（2）以房抵工程款作为房款支付方式，在条件满足时，以房抵工程款的债权人可以作为商品房消费者，依据执行异议和复议规定第29条排除执行
案例4：封天国、成都衡珹商贸有限公司等申请执行人执行异议之诉，（2021）最高法民再99号
审判要旨：
在原审法院已查明并认定衡珹公司对执行标的享有抵押权的情形下，封天国作为案外人对案涉房屋享有的权益如要对抗已办理登记的抵押权的优先地位，必须符合执行异议和复议规定第29条的规定。
对此，本院再审认为，首先，本案已查明，封天国与鼎立置地于2017年1月9日签订《商品房买卖合同》，人民法院于2017年6月5日查封案涉房产。即《商品房买卖合同》已于案涉房屋查封之前签订。其次，封天国提交了鼎城公司与新能源公司签订的《龙湾一号化粪池工程承包合同》《龙湾壹号二、三期化粪池工程承包合同》及其父封XX与新能源公司签订的《内部承包合同》，证明封XX为上述工程的实际施工人。封XX又提交《工程进度款支付审查单》《工程验收移交单》及鼎城公司支付工程款凭证，也证明工程已经完工，鼎城公司亦已支付部分工程款，封XX基于实际施工该工程，成为鼎城公司的金钱债权人。本案中，鼎城公司、鼎立置地、封天国、封XX共同出具2份《付款委托书》，证明鼎城公司欠封XX工程款，封XX同意将其中部分欠付款项委托鼎城公司支付给封天国，用于封天国购买案涉房屋。封天国虽基于其父封XX承包鼎城公司与新能源公司之间的工程，以工程款支付案涉房屋购房款，但封天国不仅与鼎立置地签订《商品房买卖合同》，以书面形式表明其购房意愿，亦于诉讼中陈述其购房目的，并提交案涉小区业主委员会出具的《房屋使用说明》、物业费收据、用电卡等佐证其具有真实的购房目的。再次，封天国提交的《宜宾市居民家庭住房信息查询表》证明其于宜宾市翠屏区（临港开发区）范围内名下无住房。此外，鼎城公司、鼎立置地、封天国、封XX共同出具2份《付款委托书》后，鼎立置地亦已出具收据确认收到案涉购房款，衡珹公司虽对封天国的主张不予确认，但未提供充分证据推翻上述事实。因此，封天国主张其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益于法有据，本院予以支持。原审判决对封天国排除执行的请求未予支持错误，本院予以纠正。
案例5：国家开发银行、张娜等申请执行人执行异议之诉，（2022）最高法民终16号
审判要旨：
本院经审理认为，本案的焦点问题是：张娜能否依据《执行异议和复议规定》第二十九条之规定，排除人民法院的强制执行。本院对此分析认定如下：
本案中，《商品房买卖合同书》虽未载明签订日期，但合同约定付款方式为工程款抵顶房款，出卖人应当在2018年2月3日前将案涉房屋交付给买受人使用，买受人拒绝在实际进户前一次性补齐物业费等相关费用，出卖人有权拒绝交付房屋。结合张娜提供的物业费、煤气开栓费等票据记载时间以及原审查明盛恒基集团销售部在入住会签单上的盖章时间，可以认定合同签订时间在人民法院查封之前。现有证据无法证明该合同非系双方真实意思表示，故案涉《商品房买卖合同书》合法有效，合同是否在房产部门联机备案不影响其效力。张娜一审提供的中安亿公司与盛恒基公司及其关联公司之间的《盛世天地园林景观透水地坪工程施工合同》《关于抵顶工程款商品房拨付的申请》、资金支付会签单、资金结算票据、工程款抵房选号审批单、工程结算通知单等材料载明了工程内容、工程价款、审批结算信息及双方以房抵顶工程款的合意，可以认定其间以房抵债的事实以及中安亿公司实际支付了案涉房屋的购房款。现中安亿公司同意将权利让渡给张娜，盛恒基公司亦为张娜开具了房款收据予以确认，应视为张娜已交付了全部购房款。另经原审查明，张娜名下无其他用于居住的房屋。综上，张娜的情形符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，其对案涉房屋享有足以排除人民法院执行的民事权益。
（二）签订以房抵工程款协议是工程款优先受偿权实现方式，工程款优先于抵押债权和其他普通债权，以房抵工程款协议可以排除执行
以上引用的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》第304页论述，最高院认为以物抵债为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。依此逻辑，在以房抵工程款的情形，债权人享有的虽仍是金钱之债，但工程款债权具有优先性，故以上论述的结论值得商榷。最高院的近来的判例中已对此观点进行了调整。
案例6：四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审，（2020）最高法民再352号
审判要旨：
1.承包人享有的建设工程价款优先受偿权系法定权利，承包人行使优先受偿权的形式包括且不限于通知、协商、诉讼、仲裁等方式，承包人在除斥期间内以上述形式主张过建设工程价款优先受偿权的，应当认定其主张未超过优先受偿权行使的法定期限。
建机工程公司与大邑银都公司于2013年7月11日签订案涉《协议书》时并未超过建设工程价款优先受偿权行使的法定期限。
2.建机工程公司以与大邑银都公司签订的以房抵债《协议书》方式行使建设工程价款优先受偿权。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，在发包人逾期不支付工程价款的情形下，承包人既可以通过法院拍卖程序就建设工程拍卖价款优先受偿，也可以通过与发包人协商的方式将建设工程折价抵偿。建机工程公司承建了大邑银都公司开发的“邑都上城”项目土建、水电安装工程。大邑银都公司欠付建机工程公司该工程项目的工程款6830778元。双方于2013年7月11日签订《协议书》，约定以案涉位于“邑都上城”项目的13套房屋在内的共15套房屋作价7330778元抵偿大邑银都公司欠付建机工程公司的工程款，后建机工程公司与大邑银都公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》，建机工程公司以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现建机工程公司就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权，建机工程公司与大邑银都公司以案涉房屋折价抵偿欠付工程款，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权实现方式。
3.建机工程公司享有的工程价款优先受偿权足以排除紫杰投资公司的强制执行。
本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”紫杰投资公司对大邑银都公司享有的是普通借贷债权，而建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。
三、结语
以房抵工程款协议能否排除执行，最高院观点已从不支持转向支持，在路径上包括无过错买受人、消费者购房人和建设工程价款优先受偿权三类，以房抵工程款债权人需要根据实际情况选择合适理由，有效保护自身权益。
