备案合同无效且当事人明确约定不作为结算依据，又未签订其他合同时，造价如何确定？

 作       者 | 朱晓龙

指导律师 | 孔政龙

【阅读提示】

黑黑合同结算时应以实际履行合同作为结算依据。该规则已经建设工程施工合同司法解释（二）第十一条第一款确认，当事人就同一建设工程签订数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算工程价款的，人民法院应予支持。

但如果仅有一份合同，无效且当事人约定不作为结算依据，又没有签订实际履行合同时，如何确定工程造价？

最高人民法院（2019）最高法民终412号民事判决书提供了一种解决思路：备案合同无效且当事人明确约定不作为结算依据，即双方明确备案合同不是双方真实意思表示，但双方此后未签订其他协议，故双方对于工程款结算没有约定，不能依照备案合同确定造价；备案价显著低于定额价时，如果依定额价确定工程造价，又会导致施工人因合同无效而获利；在此情况下，当事人主张的结算标准之间的差额属于合同无效损失，可结合当事人之间合同签订及履行情况，确定当事人过错，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量。

最高人民法院公报案例（2017）最高法民终175号案件就黑黑合同下，无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时，确立了按双方过错分摊两份合同之间价差的裁判规则。应当说，（2019）412号案件和（2017）175号案件的内在逻辑是一致的。当然，建设工程施工合同司法解释（二）第十一条第二款就无法确定实际履行合同时如何确定造价的最新规定是以最后签订的合同确定造价。

对此，成务律师提醒：囿于实际情况，如确实存在数份建设工程施工合同且均无效，一定要通过各种方式，不管是签订明确的协议书，还是过程性结算时指明结算依据，确定实际履行的是哪份合同，避免将来结算时失控。 

【裁判要点】

备案合同无效且当事人明确约定不作为结算依据，即双方明确备案合同不是双方真实意思表示，但双方此后未签订其他协议，故双方对于工程款结算没有约定，不能依照备案合同确定造价；备案价显著低于定额价时，如果依定额价确定工程造价，又会导致施工人因合同无效而获利；在此情况下，可结合当事人之间合同签订及履行情况，确定当事人过错，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》

第十一条 当事人就同一建设工程签订数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国合同法》

第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

【基本案情】

2010年11月23日，中铁公司与辉信公司签订了《备案合同》，就中铁公司总承包天津市响螺湾陕西大厦工程进行了约定。合同还约定了工程预付款、进度款支付时间、比例及违约责任等内容。该合同在2011年4月1日进行了备案。

中铁公司、辉信公司另签订《关于编号为塘施2011-102备案合同的补充协议》（以下简称补充协议），辉信公司签字时间为2010年12月1日，中铁公司签字时间为2011年1月，明确约定备案的施工合同仅作为备案使用，在备案完成后，双方再协商确定有关实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容并签订补充或变更协议。此后双方未再签订补充及变更协议。

后双方发生争议诉至法院。

关于合同无效后，中铁公司已完工程造价应如何确定问题。中铁公司主张《备案合同》为无效合同，其后签订的补充协议也约定了《备案合同》仅作为备案使用，故应按照涉讼工程施工期间2008定额，并结合辉信公司承诺的市场参考价结算已完工程造价，辉信公司主张按照《备案合同》的约定结算已完工程造价，对该问题，一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，施工合同无效的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方《备案合同》虽为无效合同，但合同的承、发包人作为合同相对方，承包人有权参照合同约定主张工程款，发包人亦享有此项权利。且从建筑市场实际情况来看，建筑业签约价格通常低于签约时工程定额标准，中铁公司作为承包人，对于合同无效也是负有责任的，在此情况下，其主张按照定额标准据实结算工程价款，会导致其获得比有效合同更多的利益，该标准也显失公平。故一审法院委托鉴定机构所做的鉴定意见参考双方《备案合同》约定的计价标准，并无不当。中铁公司主张辉信公司曾承诺按照市场价格结算工程款，但并未提供证据证明，双方也未就计价标准再行签订补充协议，故中铁公司主张完全依照定额及市场价格结算已完工程造价缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于鉴定意见的采用问题。涉讼工程为未完工程，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知证明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款的事实。结合鉴定单位的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形，故辉信公司是造成工程停工的责任主体。依据鉴定机构的鉴定意见，双方所签合同造价在定额基础上下浮率为24.66%，该下浮率较高。而涉讼工程的施工部位仅至正负零以上六层，中铁公司无法获得签订合同时所预期的合同整体履行完毕应得的利润收益，而依建筑市场的施工惯例正负零以下地基基础施工属于施工投入较大的部分，而造成工程不能如期完工又属发包人辉信公司的责任，故结合本案合同签订及履行的情况、停工的具体责任、工程款下浮的比例等情况，为平等保护双方当事人的利益，避免因合同未履行完毕导致利益失衡，一审法院酌情将鉴定机构所确定的下浮比例予以调整，即该部分下浮双方当事人各负担一半。鉴定意见确定的下浮率为24.66%，一审法院酌情调整为下浮率12.33%。

双方均提起上诉，中铁公司认为工程造价应按照天津市的定额及市场信息价予以认定，不应下浮12.33%。辉信公司认为一审判决将工程造价下浮比例从24.66%下调为12.33%没有事实依据和法律依据。中铁公司擅自停工给辉信公司造成了巨大损失，一审判决不应把中铁公司的利润收益作为自由裁量的依据之一。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

最高人民法院认为：

 

关于中铁公司已完工程部分的造价如何认定问题。根据已查明事实，中铁公司在停工时，已经施工至正负零以上六层，且对于工程质量，辉信公司未提出异议，故对于中铁公司已经完成的工程部分，辉信公司应当支付相应工程价款。关于计价依据，双方当事人存在争议，辉信公司主张按照《备案合同》约定计算工程价款，中铁公司主张按照定额及市场信息价计算工程价款。本院认为，一方面，中铁公司和辉信公司通过签订补充协议，明确《备案合同》仅作为备案使用，实际施工之合同金额及性质、付款方式、合同单价、计价方式、工期、工程质量、工程范围及其他等内容再另行签订补充协议及变更协议确定，即双方均明确《备案合同》约定的合同单价、计价方式等不是双方真实意思表示，但双方在此之后并未另行签订补充协议及变更协议，故双方对于工程款结算没有明确约定。另一方面，中铁公司和辉信公司在招标前进行实质性谈判为双方行为，双方对于《备案合同》无效均有过错。同时，中铁公司在停工前向辉信公司送达了停工通知，该通知载明中铁公司停工系基于辉信公司不及时支付工程款所致。结合鉴定机构的鉴定意见书，辉信公司确实存在大量欠付工程款的情形。综合上述情形，一审判决充分考虑双方真实意思并结合过错、施工进度等具体情形，在二者主张的结算标准之间平衡双方利益居中自由裁量，按照在定额基础上下浮12.33%计算工程款，并无明显不当。中铁公司和辉信公司关于此点的上诉请求和理由均不能成立。