发包人明知实际施工人借用承包人资质承揽工程，发包人与实际施工人成立事实合同关系
作 者 | 张 迪
指导律师 | 孔政龙
【阅读提示】
在建设工程领域中，实际施工人借用施工单位的资质承揽工程的情形十分普遍，但发包人在与施工单位签订施工合同时，明知系实际施工人借用施工单位的资质承揽工程，施工单位仅为名义上的承包人，此时各方法律关系如何认定？发包人对实际施工人又该承担何种责任？
最高人民法院（2016）最高法民终361号民事判决书认为，在出借资质的建设工程施工合同中，发包人对于签订合同的承包人出借资质并由实际施工人实际施工的事实明知的，承包人实际仅为名义上的承包人，实际上是发包人与实际施工人之间就建设工程施工达成了合意，发包人与实际施工人建立了事实上的建设工程施工合同关系，发包人应当承担支付工程价款的责任。
成务律师提示：合同本质上是一种合意，双方履行了主要义务且当事人的行为表明双方对合同的主要条款达成一致意见，则双方成立事实合同关系。在出借资质的施工合同中，发包人和施工单位签订施工合同时，发包人对实际施工人借用施工单位资质承揽工程的事实明知，其实发包人和实际施工人之间就工程施工达成了合意，此时发包人与实际施工人之间成立事实合同关系，发包人对实际施工人承担的为直接合同责任，而非在欠付施工单位工程款范围内承担责任。此时，发包人设置防火墙而隔离风险的目的将无法实现。
【关键词】
发包人 实际施工人 事实合同关系
【裁判要点】
在出借资质的建设工程施工合同中，发包人对于签订合同的承包人出借资质并由实际施工人实际施工的事实明知的，承包人实际仅为名义上的承包人，实际上是发包人与实际施工人之间就建设工程施工达成了合意，发包人的真实意思是将工程发包给实际施工人建设施工。发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系因双方虚假意思表示应为无效，发包人与实际施工人建立了事实上的建设工程施工合同关系，发包人应当承担支付工程价款的责任。
【相关法条】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
【基本案情】
2012年5月18日，华隆煤业公司与六十五公司签订《建设工程施工合同》，华隆煤业公将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。
2012年5月24日，六十五公司与陈荣、郭占辉签订《内部承包协议》，约定承包原则为1.安全施工、确保工期、确保质量。2.确保上缴费用、亏损自补。3.接受监督，规范经营行为。承包指标及内容，上交管理费：2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交（不含税金，税金按国家规定税率计算上缴）。合同签订后，陈荣、郭占辉等人组织施工队，对约定的工程进行了施工。施工期间，华隆煤业公司、六十五公司未向陈荣等四人发放工资、福利等待遇，也未为其缴纳社会保险。
2012年8月20日，华隆煤业公司向六十五公司出具《解除﹤建设工程施工合同﹥告知函》，决定解除双方所签订的《建设工程施工合同》。同日双方签订《解除﹤建设工程施工合同﹥协议书》，六十五公司向新华煤矿矿建项目部施工队下发了《关于停止建设工程施工的通知》。
2014年9月11日，经各方当事人核对，形成《会议纪要》载明：陈荣施工队与新华分公司、六十五公司就中央风井施工区井巷工程双方往来业务认定，并就应从工程款中扣除的资金进行了会谈，形成会议纪要。
案涉工程已交付华隆煤业公司使用，各方对工程质量没有争议。因未按期支付工程款，陈荣等四人向法院起诉要求支付工程款。一审法院判决华隆煤业公司、六十五公司向陈荣等支付工程款、材料设备折价款、转运设备款共计9228253.20元。
华隆煤业公司、六十五公司不服一审判决，上诉至最高人民法院。
【裁判结果】
最高人民法院改判华隆煤业有限公司承担工程款支付责任。
【裁判理由】
（一）当事人之间法律关系如何认定。
最高人民法院认为，本当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。
首先，根据合同签订背景分析，2011年10月11日，华隆煤业公司以《中标通知书》通知中兴建安公司中标，后中兴建安公司未签订合同，但陈荣等人以中兴建安公司内部承包方式入场施工，对此事实华隆煤业公司与六十五公司亦明知。上述事实，既有华隆煤业公司2012年1月19日工程款支付凭证为证，也有六十五公司与陈荣等人于2012年5月24日签订的《内部承包协议》约定“2012年4月份（含4月）以前工程按工程造价4%提取，后期工程按工程造价5％逐月上交”予以佐证。
其次，从合同约定情况分析。2012年5月18日，华隆煤业公司为发包人，六十五公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将新华煤矿中央风井施工区井巷工程发包给六十五公司建设。2012年5月24日，六十五公司（甲方）与陈荣、郭占辉（乙方）签订《内部承包协议》。《内部承包协议》约定，陈荣等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。
从陈荣等人与六十五公司关系分析，陈荣等人在案涉工程建设之前并非六十五公司内部员工，六十五公司未提交为陈荣等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管六十五公司任命陈荣、郭占辉为承包负责人，但陈荣等人并非六十五公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包。陈荣等人经营风险、财务管理等方面均独立于六十五公司，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者，为本案实际施工人。
再次，关于伍贤富、王蓉是否具备本案主体资格的问题。一般而言，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。就本案而言，仅依据陈荣、王蓉（甲方）与伍贤富、郭占辉（乙方）于2012年4月1日签订的《新华煤矿中央风井工程股份协议》，难以认定王蓉、伍贤富为适格主体，但结合本案王蓉、伍贤富参与完成工程建设情况及2014年9月11日各方当事人关于陈荣施工队与新华分公司、六十五公司合同纠纷现场协调会《会议纪要》签署情况，应视为华隆煤业公司、六十五公司对包括王蓉、伍贤富在内陈荣等四人作为实际施工人的认可，原判认定陈荣等四人为实际施工人并无明显不当。
综上分析，原判认定陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人并无不当。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故华隆煤业公司与六十五公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中华隆煤业公司、六十五公司、陈荣等四人对于案涉工程由六十五公司出借资质、实际由陈荣等人施工事实明知，实质上华隆煤业公司与陈荣等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，六十五公司与陈荣等人《内部承包协议》亦属无效。
（二）原判认定欠付款项及责任承担是否正确。
最高人民法院认为，建筑工程施工企业出借资质中，一般存在两种情形，一是发包方不知有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；二是发包方明知、放任或者故意追求不具备资质的单位或者个人以具备资质的施工单位名义承揽工程行为。在后一种情形中，形式上存在两个法律关系，发包方与承包方之间的建设工程施工合同法律关系，该法律关系因双方虚假意思表示应为无效；承包方与实际施工人之间出借资质的法律关系，出借资质的承包方主要承担违反《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定的行政责任和《建筑法》第六十六条规定的因承揽工程不符合规定的质量标准造成损失与使用其名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。出借资质的建设工程施工合同中，如果建设工程发包方对于建筑工程施工企业出借资质、由实际施工人予以施工事实明知，出借资质的建筑工程企业实际仅为名义上承包方，在该工程价款的结算中，应当由实际施工人直接向发包方主张工程价款，出借资质的建筑工程施工企业承担因其违反法律规定出借资质的法律责任。
就本案而言，陈荣等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司对此明知，并与陈荣等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司该项上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。
