承包人在主体工程中标前已进场施工基坑工程，主体工程中标是否有效？

 作      者 | 朱晓龙

指导律师 | 孔政龙

【阅读提示】

实践中，发包人与承包人经常采取的串通招投标的方式为，直接就招标的工程在招标前或者中标后签署与中标合同内容不同的施工合同，当事人容易举证证明招投标行为违反《招标投标法》的规定，从而被认定为中标无效。若双方先行签署《临时施工协议》，承包人进场施工基坑工程等基础工程后，承包人就主体工程又中标，主体工程中标是否当然有效？

最高人民法院（2018）最高法民终828号民事判决书认为，施工单位在中标前施工的工程内容与中标的工程有关联，是中标工程的地下部分，认定施工单位中标前已实际进场施工，属于明招暗定，中标无效。

对此，成务律师提醒：

1.对于非必须进行招投标的工程，建设单位需谨慎选择招标程序，非必须招标项目的自主招标行为，应当受《招标投标法》的约束。

2.在主体工程招标前，施工单位以基坑施工的方式先行进场施工，之后再进行主体工程的招标的方式，虽然将先行进场施工的工程与招标的工程予以隔离，但根据司法实践中的裁判尺度，只要招标前双方存在实质接触行为，就可能被认定为串通招投标或者明招暗定，因此对于必须招投标的工程或者非必须招标项目的自主招标行为，都必须严格遵守《招标投标法》的规定，否则，有可能引发中标合同无效的后果。

【关键词】

建设工程施工合同  招投标  中标无效

【裁判要点】

施工单位在中标前施工的基坑工程等内容与中标的工程有关联，是中标工程的地下部分，施工单位中标前已实际进场施工，属于明招暗定，中标无效。

【相关法条】

《中华人民共和国招标投标法》

第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条 依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

【基本案情】

四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》，主要内容为：第一医院扩建项目施工招标手续正在办理中，定于2012年6月27日正式开工建设，“因此同意乙方先期进入施工现场，按二○一二年六月十五日甲方要求先进行基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程施工，待工程开标后，一旦未中标，立即停止施工。

第一医院对该工程组织公开招标，四海园公司参与投标，2013年5月21日第一医院对该工程组织公开开标，2013年7月1日，第一医院向四海园公司发出中标通知书，中标价为289888826.11元。

2013年6月26日，四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》，并于2013年9月10日经牡丹江市城乡建设局备案。该施工合同由协议书、通用条款、专用条款、合同附件四部分组成，承包范围为土建工程、电气、给排水、供热、消防及部分装饰工程等。

四海园公司除施工约定的承包范围外，还施工了基坑支护、基坑降水等合同外分项工程。另，四海园公司施工过程中，第一医院作为建设单位，指定分包了办公楼灯具安装工程、手术部净化装饰工程、室内外装饰工程、气体灭火消防电工程、太阳能工程、集中供氧设备安装工程、弱电工程等分项工程。四海园公司于2014年12月25日竣工交付案涉工程后，第一医院投入使用至今。后双方对工程价款结算及工程款支付产生争议，诉至法院。

一审法院认为，第一医院与四海园公司之间的行为，名为公开招标投标，实属未招先定的串通投标行为，违反了法律、规定关于禁止串通招标投标的规定，故中标无效，认定第一医院与四海园公司签订的《黑龙江省建设工程施工合同》为无效合同。

第一医院上诉，原审判决认定案涉工程公开招标无效，进而认定双方签订的施工合同无效错误。四海园公司2012年6月进场施工的依据为双方于2012年6月15日签订的《临时施工协议》，施工范围为基坑挖掘、护壁桩打桩、降水三项。而根据招标书及施工合同，招标的工程施工范围并不包括前述施工内容，一审判决以实际施工在前、招标在后为由认定招标无效错误。

【裁判结果】

驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

最高人民法院认为，四海园公司与第一医院于2012年6月15日签订《临时施工协议》，主要内容为：第一医院扩建项目的施工招标手续正在办理中，定于2012年6月27日正式开工建设，故同意四海园公司先期进入施工现场，先进行基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程施工。四海园公司遂于2012年6月28日进场施工。四海园公司与第一医院签订《黑龙江省建设工程施工合同》的时间为2013年6月26日，而第一医院向四海园公司发出《中标通知书》的时间为2013年7月1日。根据上述事实，应认定本案存在先签订《临时施工协议》并实际进场施工，且双方签订的案涉施工合同时间早于中标时间，明招暗定。原审判决认定案涉《黑龙江省建设工程施工合同》无效，证据充分，适用法律正确，本院予以确认。

 

第一医院上诉主张四海园公司2012年6月进场施工的基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程内容并非招标的工程施工范围，故施工合同有效。但是，根据双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》内容，四海园公司承包范围包括土建工程，而第一医院自认基坑挖掘、护壁桩打桩、降水等工程内容与本案有关联，系案涉工程的地下部分，故第一医院以四海园公司先进场施工的工程不属于案涉施工合同项下工程内容为由主张合同有效，理由不能成立，本院不予支持。