在建工程抵押物的范围是否包括尚未建造的建筑物？
作 者|孙攀登
指导律师|孔政龙
【阅读提示】
《物权法》第一百八十条、《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条以及《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押作出了相关规定。
《房地产登记技术规程》第4.4.6条规定“在建工程抵押权登记实地查看应包括下列主要内容……申请抵押的部分已经建造”，《物权法》第一百八十条仅规定“正在建造的建筑物”可以抵押，依据上述规定，实践中对在建工程抵押物的范围是否包含已经规划许可尚未建造的建筑物产生争议。
对此，最高院（2018）最高法民再19号民事判决书认为，除当事人在抵押合同中另有约定外，在建工程抵押权的抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
成务律师提示：在建工程抵押权的抵押物范围原则上包含建设用地使用权、规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物，未避免争议，建议当事人在抵押合同中明确约定抵押物范围是否包含尚未建造的建筑物。
【关键词】
在建工程抵押权 抵押物的范围
【裁判要点】
在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。
【相关法条】
《物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
《城市房地产抵押管理办法》（2001修正）
第三条 ……本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第十一条 以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。
《最高人民法院关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》
……在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。
《房地产登记技术规程》
4.4.6 在建工程抵押权登记实地查看应包括下列主要内容：
1 在建工程的坐落与证明材料记载的信息一致；
2 申请抵押的部分已建造。
【基本案情】
2014年3月10日，金汇信托公司与三联集团公司签订《信托贷款合同》约定：金汇信托公司向三联集团公司提供1.95亿元贷款。
2014年3月10日、12月11日，三联集团公司与金汇信托公司签署《抵押合同》三份，约定将三联集团公司开发建设的桂语山居项目(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权抵押给金汇信托公司，为其履行《信托贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。抵押物具体信息见合同附件之“抵押物清单”。“抵押物清单”中分别列明了99套房产和17套房产。
嗣后，双方共同向登记机关申请办理“在建工程抵押”的抵押登记手续，登记机关为“抵押物清单”上记载的99套房产和17套房产分别颁发了《在建工程抵押登记证明》。
2015年1月15日，金汇信托公司向浙江省杭州市中级人民法院提起诉讼，请求确认金汇信托公司对三联集团公司享有债权金额为291,131,079.36元，确认金汇信托公司对三联集团公司提供的编号为金华市国用（2006）第4-86679号土地使用权、编号为金市国用（2014）第103-02695号土地使用权及之上在建工程等抵押财产拍卖、变卖或以其他方式变现后的款项就前述债务优先受偿。
一审法院、二审法院均认为，金汇信托公司主张的抵押物优先受偿权，应以已办理抵押登记手续的范围为限。
金汇信托公司不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
【裁判理由】
最高人民法院认为：
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此，登记机关为案涉在建工程抵押权所办理的抵押登记手续，是仅限于其已经发放《在建工程抵押登记证明》的抵押合同附件即“抵押物清单”中所记载的部分（即99套房产和17套房产），还是包括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未建造的部分，成为本案中认定抵押物范围所必须解决的关键问题。
关于在建工程抵押权的登记方法，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。《房屋登记办法》第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证，以及其他必要的材料”。第二十五条第三款规定：“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明”。根据前述规范性文件的规定，在建工程抵押权的登记方法，包括在抵押合同上作记载或者在房屋登记簿上作记载两种方式。关于权属证书与登记簿之间的关系，《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据这一法律规定，完成不动产物权公示的是不动产登记，登记机关为案涉116套房产分别颁发《在建工程抵押登记证明》的法律效果，是使得金汇信托公司取得了证明其权利状况的权属证书，判断本案中金汇信托公司在建工程抵押物的范围，应当以登记机关的不动产登记为依据。原审判决以登记机关向金汇信托公司颁发的《在建工程抵押登记证明》作为判断案涉在建工程抵押办理抵押登记手续的依据，混淆了不动产登记与权属证书之间的关系，本院予以纠正。
登记机关对在建工程抵押权的标的物范围的认识在逻辑上并不能一以贯之，其所理解的抵押物限定为在建工程完工部分或者可售部分，更多地是出于登记手段或技术的考量，随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。
据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。本案中，浙金信（抵）字HY-2014-016号-1《抵押合同》第1.2条约定，本合同项下的抵押物是指目标项目项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程。第1.5条约定，除法律另有明确规定外，抵押期间抵押物上新增建筑物应列入本合同项下抵押物范围。前述抵押合同的约定内容，符合司法解释和行政规章的规定。
【裁判结果】
确认浙商金汇信托股份有限公司在254,867,898.2元债务范围内对浙江三联集团有限公司提供的金华市建字第330702201300077号《建设工程规划许可证》项下已经建造和将要建造的建筑物以及金市国用（2014）第103-02695号《国有土地使用权证》项下的国有土地使用权，扣除201套房屋及对应的土地使用权（详见后附的清单）后的剩余部分折价或以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权。
