逾期不行使视为失权规则研究
作者|孔政龙
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第六条第二款规定，“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外”。
该解释就实务中争议颇多的“逾期失权”（即工程索赔中逾期不行使视为失权）规则的效力予以了部分承认，将“逾期失权”规则适用于工期索赔中。
本文就“逾期失权”相关问题逐一分析如下：
一、“逾期失权”规则的由来
FIDIC《施工合同条件》（1999年版）第20条索赔、争端和仲裁中，第20.1条承包商的索赔中约定“如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为其有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，承包商应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被免除有关索赔的一切责任”。该条款即是“逾期失权”规则的由来。
我国制定的《建设工程施工合同（示范文本）》在相当程度上借鉴了FIDIC合同条件。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）（以下简称99版合同）通用条款第36条索赔中，第36.2条约定索赔事件发生后28天内，承包人向工程师发出索赔意向通知。99版合同仅是约定了28天的索赔期限，但并未明确逾期不行使视为失权。故99版合同的约定不属于“逾期失权”规则。
《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下简称13版合同）以及在此基础上产生的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称17版合同）则全面引进FIDIC合同条件中的“逾期失权”规则，其通用条款第19条索赔中，第19.1条承包人的索赔约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应当在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权力……”同时，13版和17版合同突破99版FIDIC合同条件中雇主索赔不采用“逾期失权”规则的做法，在通用条款19.3条发包人的索赔约定“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的…发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利”。
根据13版和17版合同，“逾期失权”规则的完整含义是，工程索赔事项发生后，当事人未在约定索赔期限内向对方提出索赔申请的，丧失索赔权利。
二、“逾期失权”规则的实务争议
FIDIC“逾期失权”规则在本土化进程中，因没有法律规定与其对应，对其效力及法律性质，实务中产生了争议，主要有以下几种观点：
（1）诉讼时效说。该观点从诉讼时效制度内容为权利人在时效期间内不行使权力，时效期间届满则使债务人获得拒绝给付的权利之角度，认为“逾期失权”规则与此一致，将索赔期限界定为诉讼时效。
该观点同时指出，诉讼时效制度具有法定性，不允许当事人约定延长或缩短诉讼时效，也不允许义务人预先放弃时效利益。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条对此也有明确规定“当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可”。
该观点下，“逾期失权”约定无效。
该观点自相矛盾之处在于，既然认为诉讼时效具有法定性，不得自行约定，那又如何解释将约定的索赔期限纳入诉讼时效范畴进行分析？
（2）除斥期间说。该观点从除斥期间可由当事人自主约定（合同法第95条，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭），期满则实体权利消灭的角度，认为“逾期失权”规则与此一致，将索赔期限界定为除斥期间。
该观点亦有不正确之处，除斥期间适用于形成权，而索赔权内容为“费用”“利润”“工期”，体现出权利主体请求义务主体为一定行为的特征，索赔权显属于请求权而非形成权。
（3）权利失效说。权利失效，指权利人在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。权利失效以诚实信用原则为依据，主要针对权利人因“不忠实而迟延”地行使权利而引起的前后矛盾行为，属禁止权利滥用规则的一种具体类型。
我国法律中对权利失效规则并无明确规定，但学理上还是认为我国法律中有极个别规定实质上还是属于权利失效规则，比如合同法157条（买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验）和158条（当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定），再比如担保法25条（一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任）和26条（连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任）。
基于以上不同理解，实务中就出现了不同的裁判结果，有从当事人意思自治角度判定条款具有法律效力的，亦有从司法解释明确排除约定时效，对失权抗辩理由不予支持的。其中，就99版合同通用条款36条仅约定28天的索赔期限，未明确逾期不行使视为失权的条款如何理解，实务中也出现了争议。相关判例摘取如下：
判例1: (2018)最高法民终827号
该判例把99版合同通用条款36条理解为逾期丧失权利。最高院认为，窝工索赔的时间限制和相关要求是窝工索赔事实能够被准确确认的前提，也是判断合同当事人处理实际施工问题真实意思表示的依据，对控制施工成本和进行施工管理均具有重要意义,具有一定的时效性和程序性限制，施工方未及时主张施工期间的停、窝工损失，应承担相应的不利后果。
判例2: (2014)民一终字第310号
该判例把99版合同通用条款36条理解为逾期不会导致丧失权利。最高院认为，根据建设工程合同“通用条款”第十三条及第三十六条，双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔或不及时索赔的法律后果。据此，发包人认为承包人在工程交工后予以索赔不应支持的合同根据不足，本院不予采信。
判例3: （2017）最高法民申1182号
该判例认定，13版合同逾期失权规则不产生逾期索赔失权的后果。最高院认为，13版合同通用条款19条系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，发包人关于承包人未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立。
判例4: （2014）民一终字第56号
该判例认定，合同里明确约定了逾期失权规则的情况下，逾期索赔视为失权。最高院认为，在承包人未依据合同约定履行索赔程序的情况下，根据该条的进一步约定，承包人无权获得该部分诉请款项的赔偿，而其在本案中主张由法院酌定发包人赔偿该停窝工损失400万元，无事实及法律依据，应予驳回。
三、司法解释的选择与缺陷
最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》一书（人民法院出版社2019年1月第1版第140、141页）指出，关于期限对权利产生影响的制度还有权利失效制度，索赔期限与权利失效制度的法律后果类似，即承包人在约定时间内未申请工期顺延，则丧失申请工期顺延的权利，在适用时，要衡量承包人不申请工期顺延是否足以使发包人相信承包人不再主张权利，衡量承包人事后主张工期顺延是否有违诚信原则。
从最高院的表态来看，其并未明确说明“逾期失权”属于权利失效制度，仅是指出二者后果相似。笔者揣测，最高院这种表态，可能是因我国法律没有明确规定权利失效制度，不便突破现有法律规定所致。
根据《建设工程司法解释（二）》的规定，“逾期失权”适用于承包人工期索赔。让人疑惑的是，13版合同就承包人索赔约定了“费用”“利润”“工期”三项，就发包人索赔约定了“费用”“缺陷责任期”两项，为何司法解释没有明确规定“逾期失权”规则同样适用于其他索赔项目？《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二理解与适用》一书（人民法院出版社2019年1月第1版）第149页的一番话，应可以看出端倪，“我国工程施工还有很多不规范之处，工程管理水平较弱，如果严格掌握工期索赔方式和期限导致不公平的后果，则应予以矫正”。担心司法解释过于超前，过分影响到当事人利益，应是司法解释采取回避态度的原因。
司法解释的这一做法，将使未来审判实务仍旧会产生混乱。支持“逾期失权”规则适用于其他索赔项目的可能会认为，“逾期失权”实质上属于权利失效制度，在13版合同及在此基础上产生的17版合同通用条款已明确约定28天索赔期内未发出索赔通知则丧失索赔权利的情况下，“逾期失权”规则既然适用于工期索赔，基于同样逻辑，当然也应适用于费用、利润和缺陷责任期的索赔。反对“逾期失权”规则适用于其他索赔项目的则可能会认为，“逾期失权”仅是与权利失效制度后果相似，即便认为就是权利失效制度，在合同就各项索赔逾期不行使视为失权已有明确约定的情况下，司法解释仅明确规定工期索赔适用，相当于排除了其他索赔项目的适用。
笔者看来，虽然现有司法解释规定不明，但长期来看，“逾期失权”规则适用于所有索赔项目是必然的，这不仅符合法理逻辑，也符合国际惯例。
四、索赔与变更
实务中，引起价格、工期变化的原因，除索赔事项之外，另有变更，二者内容与后果不同，需要加以区别。
（1）索赔与变更的不同结果
根据17版合同通用条款第10.3、10.4、10.6条的内容，变更虽有程序，但并未约定未按程序变更视为失权，反明确指出变更引起价格和工期变化的，须进行相应调整，双方有争议时，按照争议解决规则处理。
可见，变更情况下，费用当然增加，工期当然顺延，无需像索赔一样需在特定时间内提出申请，逾期也不会引发失权。
故，实务中，出现影响价格和工期事项时，有必要却别是属于变更还是索赔事项。
（2）索赔与变更的不同情形
根据17版合同通用条款第10.1条，变更一般指增加或减少工作量、取消合同工作、改变质量标准、改变工程技术细节、改变工程时间安排以及双方另有约定的内容。可见，变更更多指的是技术性问题。
对于索赔，99版合同通用条款第1.21条定义为“指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求”。13和17版合同则取消了对索赔的定义，根据其通用条款19.1和19.3条的描述，索赔指的是合同里有明确约定的情形。即是说，使用该合同时，索赔需根据合同约定情形确定。
经梳理17版合同通用条款，凡是合同约定由一方承担或补偿对方费用、利润或顺延工期的，均应认定为合同约定的索赔情形。
据此，17版合同中，发包人能够向承保人提出索赔的相关情形如下：
条款序号
主题
索赔内容
1.7
联络
承包人拒收信函引起的费用、工期损失
1.0
交通运输
承包人未尽到合理注意义务或未履行相关义务引起的费用、工期损失
1.11
知识产权
承包人提供资料侵犯他人知识产权引发的责任
3.4
承包人现场查勘
承包人查勘不充分引起的费用、工期损失
3.6
工程照管与成品、半成品保护
承包人未尽到照管义务引起的费用、工期损失
3.7
履约担保
承包人原因导致担保期限延长增加的费用
5.1
质量要求
承包人原因导致质量不符合标准引起的费用、工期损失
5.2.3
监理人的质量检查和检验
检查不合格时产生的费用、工期损失
5.3
隐蔽工程检查
检查不合格和承包人私自覆盖引起的费用、工期损失
5.4
不合格工程的处理
承包人原因导致工程不合格引发的费用、工期损失
5.5
质量争议检测
承包人原因导致工程不合格引发的费用、工期损失
6.1.6
安全文明施工费
承包人未专款专用引发的费用、工期损失
6.1.7
紧急情况处理
发包人雇佣他人代承包人履行义务产生的费用、工期损失
6.1.9
安全生产责任
承包人原因造成的费用损失
6.3
环境保护
施工污染引发的费用、工期损失
7.8.2
承包人原因引起的暂停施工
费用、工期损失
7.8.5
暂停施工后的复工
承包人拖延或拒绝复工引发的费用、工期损失
7.8.7
暂停施工期间的工程照管
承包人原因导致暂停施工期间工程照管费用
8.3.2
承包人采购材料和工程设备不符合标准
费用、工期损失
8.4
材料与工程设备的保管与使用
承包人未进保管义务或使用不符合要求产品引发的费用、工期损失
8.5.2
承包人使用不合格的材料和工程设备
更换引发的费用和工期损失
9.3.3
材料、设备或工程重新检验不合格
费用、工期损失
10.7.3
承包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延
费用、工期损失
11.2
法律变化引起的调整
承包人原因导致的工期延误期间法律变化引发的费用、工期损失
13.2.4
拒绝接收全部或部分工程
竣工验收不合格工程引发的费用、工期损失
13.3.2
试车中的责任
承包人原因引发的费用、工期损失
13.3.3
投料试车
承包人原因导致投料试车不合格引发的费用损失
13.6
竣工退场
承包人未进行现场清理和地表还原引发的费用损失
15.4.2
修复费用
承包人原因导致缺陷损坏产生的修复费用损失
15.4.4
未能修复
委托第三方修复费用损失
17.3
不可抗力后果的承担
约定分担的费用、工期损失及承包人未及时采取措施引发的扩大费用、工期损失
18.6.2
承包人未按约定办理保险
发包人代办费用损失及未办理保险导致不足额赔偿的损失
反之，承包人能够向发包人提出索赔的情形如下：
条款序号
主题
索赔内容
1.6
图纸和承包人文件
未按约定提交引发的费用、工期、利润损失
1.7
联络
发包人拒绝签收引发的费用、工期损失
1.9
化石、文物
发现化石、文物引发的费用、工期损失
1.10
交通运输
场外交通完善引发的费用、工期损失
1.11
知识产权
发包人提供资料侵犯他人知识产权引发的责任
2.1
许可或批准
许可、批准迟延引发的费用、工期、利润损失
2.4
施工现场、施工条件和基础资料的提供
发包人提供迟延引发的费用、工期损失
4.3
监理人的指示
指示迟延货错误引发的费用、工期损失
5.1
质量要求
发包人原因导致质量不符合标准引起的费用、工期、利润损失
5.2.3
监理人的质量检查和检验
检查结果为合格时检查行为引发的费用、工期损失
5.3
隐蔽工程检查
正常覆盖后重新检查结果为合格时检查行为引发的费用、工期、利润损失
5.4
不合格工程的处理
发包人原因导致工程不合格引发的费用、工期、利润损失
5.5
质量争议检测
发包人原因导致工程不合格时检测行为引发的费用损失
6.1.6
安全文明施工费
发包人扣减导致后期增加的该类费用
6.1.9
安全生产责任
发包人原因导致的损失
7.3.2
开工通知
开工通知迟延导致的费用、工期、利润损失
7.5.1
因发包人原因导致工期延误
费用、工期、利润损失
7.6
不利物质条件
费用、工期损失
7.7
异常恶劣的气候条件
费用、工期损失
7.8.1
发包人原因引起的暂停施工
费用、工期、利润损失
7.8.5
暂停施工后的复工
发包人原因无法按时复工导致的承包人费用、工期、利润损失
7.8.7
暂停施工期间的工程照管
发包人原因导致暂停施工期间工程照管费用
8.3.1
发包人提供的材料、设备不符合约定
费用、工期、利润损失
8.5.3
发包人提供的材料和设备不符合要求
更换引发的费用、工期、利润损失
9.3.3
重新实验和检验结果合格
检验行为引发的费用和工期损失
10.7.3
因发包人原因导致暂估价合同订立和履行迟延
费用、工期、利润损失
11.2
法律变化引起的调整
费用、工期损失
13.3.2
试车中的责任
设计原因或发包人原因引发的费用、工期损失
13.3.3
投料试车
试车合格时的试车费用及非承包人原因导致试车不合格的整改费用损失
13.4.2
发包人要求提前竣工
费用、工期、利润损失
15.4.2
修复费用
非承包人原因导致缺陷损坏引发的费用、利润损失
15.4.4
未能修复
修复范围超出缺陷或损坏范围的修复费用损失
17.3
不可抗力后果的承担
约定分担的费用、工期损失及发包人未及时采取措施引发的扩大费用、工期损失
18.6.1
发包人未按约定办理保险
承保人代办费用损失及未办理保险导致不足额赔偿的损失
根据以上项目，可知索赔事项分为如下几类：①一方违约，②施工条件变化，如地质条件、文物、不利气候条件等，③不可抗力，④发包人指令，⑤法律、政策调整。
此外，就实务中经常出现的合同缺陷问题，是否也应属于索赔事项？17版合同通用条款第1.13条就合同缺陷中工程量清单错误修正的问题，约定为修正并调整合同价格。据此，笔者倾向于认为，在17版合同架构下，合同缺陷处理方式与变更类似，属于当然调整情形，不受索赔期限限制。
五、实务风险应对
基于《建设工程司法解释（二）》的规定，现行17版合同通用条款的约定，及对未来法律适用的预期，发承包双方均应合理应对“逾期失权”规则带来的风险，否则即会陷入失权的困境。据此，不限于《建设工程司法解释（二）》规定的承包人工期索赔“逾期失权”，笔者针对所有索赔项目，对发承包双方提出风险应对措施如下：
（1）签约阶段
1.“逾期失权“条款的选择与修改
17版合同仅是示范文本，不具有强制使用性，故而，发承包双方可以根据各自实际情况，决定是否使用“逾期失权“条款，在过于担心自己工程管理水平的情况下，经利益平衡选择之后，可以选择与对方沟通在专用条款中对“逾期失权“条款加以修改，或明确未按期发出索赔通知则丧失权利的后果约定不予适用。
2.增加通知条款
在“逾期失权”规则之下，发承包任一方均有可能拒绝签收索赔通知，以造成对方逾期的假象，从而谋取不当利益。为有效避免该种情形的发生，可在合同里设定通知条款，双方均预留有效通讯地址，在一方拒签时，依该地址发出通知。
3.合同效力问题
“逾期失权”规则是以发承包双方签订的17版合同有效为前提的，故对于承包人而言，如能使合同被认定为无效，“逾期失权”带来的风险自然无需再考虑。据此，如果出现能够使合同效力被认定为无效的情形（比如违反招标投标法等），承包人应保留相关证据，以期将来起到釜底抽薪的效果。对于发包人而言，如其希望保证“逾期失权”规则的适用，则应尽力避免出现合同无效情形。
（2）施工阶段
1.熟知合同条款
17版合同架构下，索赔指的是合同里有明确约定的情形。据此，发承包双方工作人员均应熟知合同里约定的索赔情形，必要时应进行专门培训。
2.扩大索赔通知的使用范围
变更与索赔在17版合同中虽有约定，但实务中有时确实难以区分，为避免认识错误而导致失权，应在影响价格和工期的任何事由出现时，均按照索赔程序处理。该种处理方式亦应及于合同缺陷问题。
另，17版合同虽对索赔项目有详细列举，但不免挂一漏万，为避免失权，更应该依上述原则处理。
3.索赔通知在索赔期限内发出
索赔通知在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出，规则明确，不再赘述。实务中应注意的是，如果索赔事件实际发生时间与知道时间不一致，应注意保存实际知道时间的证据。
4.索赔通知应由对方合格授权人签收
索赔通知应向对方授权的资料管理员或工地负责人发出并由其签收，否则，有可能会被认定为无效送达或未送达而失权。同时，为避免对方授权人员不在现场无法及时签收，应注意让对方多授权几个人员。对方授权应以书面方式体现。
5.拒签时处理
如果对方拒绝签收索赔通知，应注意采用监理转达或利用合同中的通知条款送达，必要时可采用公证送达方式。
6.通知的多样性
索赔意向不限于专门的书面通知，仅需证明在索赔期限内提出过索赔意向即可，故亦可根据实际情况采用会议纪要等方式体现。
7.即使逾期也要继续争取索赔
即使索赔逾期，但《建设工程司法解释（二）》仍规定了发包人在约定期限后同意工期顺延的例外情形，故即便出现逾期情形，也不能放弃希望，万一对方同意了呢！
（3）竣工结算阶段
毕竟《建设工程司法解释（二）》仅规定了工期索赔“逾期失权”，并未明确规定适用于费用和利润索赔，而且，已如前述，最高人民法院的表态是索赔期限与权利失效制度类似，并未指出二者完全一样。故就费用和利润索赔，即使已经逾期，承包人仍应在竣工结算报告中将相关索赔增补进去。
六、结语
工程索赔中“逾期失权”规则作为舶来品，司法解释已经予以了部分承认，该规则的推行对发承包双方的工程管理都提出了非常高的要求。对该规则带来的挑战，发承包双方必须应对，尤其是承包人，只有不断完善与提高工程管理水平，才是应对“逾期失权”规则的唯一破解之道。
