一、界定格式条款
开发商如何使格式条款有效？
作 者|史凯贤
指导律师|戚 谦
在我国，商品房买卖属于事关所有买受人及其家庭重大权益的一项交易，由于买受人专业知识的匮乏和市场信息的不对称，其合法权益极易受到损害。为防止开发商利用其优势地位侵害买受人合法权益，国家工商总局和住房城乡建设部制定了《商品房买卖合同示范文本》，同时各省、市有关部门在国家范本的基础上结合地方的特殊情况制定了相应地方示范文本。
前述示范文本主文中一般不存在免除开发商责任、加重买受人责任、排除买受人主要权利等的格式条款，但因法律允许开发商和买受人就示范文本主文中未尽事宜以及对示范文本主文中相关条款变更签订补充协议，故经常发生开发商利用其优势地位将免除其责任以及其他对其有利的条款约定到补充协议中，司法实践中将商品房买卖合同补充协议中相关条款认定为无效格式条款的案例比比皆是。
所谓“格式条款”，根据《合同法》第三十九第二款的规定，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。需要注意的是，并非只要是格式条款就必然导致无效或可撤销的后果，不存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定情形，且不存在供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，格式条款当然有效。所以《合同法》第三十九第一款同时规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，如格式条款存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定情形的，则当然无效，如存在供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，否则，对方可请求撤销格式条款或确认格式条款无效。本文探讨的正是开发商免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款。
二、格式条款的规则
根据《合同法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的相关规定，格式条款适用规则包括如下几点：
1、存在以下情形的格式条款无效：（1）违反《合同法》第五十二条；（2）约定造成对方人身伤害时免责；（3）约定因故意或者重大过失造成对方财产损失时免责；（3）提供格式条款一方免除其责任且未尽到提示说明义务；（4）提供格式条款一方加重对方责任且未尽到提示说明义务；（5）提供格式条款一方排除对方主要权利且未尽到提示说明义务。
2、供格式条款的一方未尽到提示和说明义务，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方有权申请撤销该格式条款。
3、提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
4、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
5、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
三、 开发商常见风险格式条款情形
1、全国或地方政府文件中规定的风险格式条款情形
法律未对何为“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”作出具体解释，也未作出明确的列举，国家工商行政管理总局2010年出台的《合同违法行为监督处理办法》则对该三种情形进一步明确为：（1）经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：（一）造成消费者人身伤害的责任；（二）因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任；（三）对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任；（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。（2）经营者不得在格式条款中加重消费者下列责任：（一）违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额；（二）承担应当由格式条款提供方承担的经营风险责任；（三）其他依照法律法规不应由消费者承担的责任。（3）经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。
四川省工商局、住房和城乡建设厅在2010年12月发布的关于印发《四川省商品房买卖格式条款专项整治工作方案》的通知中列举了常见的12中开发商在商品房交易中存在的风险格式条款情形：（1）房地产开发经营企业未将商品房买卖合同在合同订立前向购房者明示的；（2）未明确、完整提供所购商品房的基本情况，却在认购书、预订书等中要求购房者签字确认已完全知悉并认可提供方在商品房买卖合同及其附件、物业管理等中规定的内容，损害购房者的知情权和公平交易权；（3）广告、提供的图纸等内容具体确定符合要约规定，却规定上述内容为要约邀请或不得视为合同条款，出卖人享有最终解释权的；（4）在认购书、预订书等中有违公平原则设置定金条款，或在定金条款中设置不公平交易条件的；（5）在认购后是否签约、延期交付房款、延期交房、延期办理权属登记等条款中，随意扩大免责事由或者支付违约金、赔偿损失的数额及条件不对等，损害购房者的公平交易权的；（6）在精装房买卖合同中排除购房者了解装修公司、装修标准等信息的权利；（7）将不能如期办理商品房担保贷款合同的责任归由购房者承担，加重购房者责任的；（8）在规划变更、设计变更条款中，有违诚信原则规定通知义务或者采用购房者难以知悉的通知方式，损害购房者知情、依法变更或解除合同的权利；（9）规定的交房条件不符合房地产管理法律制度规定，免除或减轻其依法应当承担的责任；（10）规定先签署《验收交接单》等才提供验房机会，或者不提供商品房已验收合格的相关材料，排除购房者在知情前提下验房的权利；（11）在面积误差结算条款中，规定不公平的结算条件或者排除购房者应当享有的退房权利的；（12）免除或者减轻依法应当承担的质量责任的。
2、司法判例确认的开发商风险格式条款情形
（1）裁判摘要：商品房买卖中，开发商的交房义务不仅仅局限于交钥匙，还需出示相应的证明文件，并签署房屋交接单等。合同中分别约定了逾期交房与逾期办证的违约责任，但同时又约定开发商承担了逾期交房的责任之后，逾期办证的违约责任就不予承担的，应认定该约定属于免除开发商按时办证义务的无效格式条款，开发商仍应按照合同约定承担逾期交房、逾期办证的多项违约之责。（周显治、俞美芳与余姚众安房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷案，浙江省余姚市人民法院【（2015）甬余商初字第926号】，《最高人民法院公报》 2016年第11期（总第241期））
（2）裁判摘要：开发商通过补充协议将其逾期交房的违约金调整为最高不超过买受人已付款3%，而对买受人逾期付款的违约金则不作相应调整，仍以逾期付款额按日万分之三计付违约金，不设上限限制。该格式条款违反了应按公平原则确定格式条款内容的法定义务，极大地减轻了自身的违约责任。（中山市万科置业有限公司与崔明商品房预售合同纠纷案，广东省高级人民法院【（2014）粤高法民一申字第579号】）
（3）裁判摘要：《商品房买卖合同》补充协议约定买受人应当在合同约定的交房期限届满当天到出卖人处索取书面接房通知书，实质上将开发商的通知购房人前来收房的义务转至购房人，系排除其自身主要义务，增加合同相对方的义务，且该补充协议条款系由开发商提供的格式条款，该条款无效。（龙探然、李彬彬与金科集团苏州房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书，苏州市中级人民法院【（2016）苏05民终7612号】）
（4）裁判摘要：双方《商品房买卖合同》约定商品房层高为4.4米。《补充协议》约定“商品房层高不低于2.6米，……双方同意以出卖人实际交付为准”。交楼时实测房屋层高3.9米。《补充协议》改变《商品房买卖合同》约定的房屋层高、缩小房屋使用空间，实际上减轻了开发商的责任、限制了买房人的权利，开发商未以合理方式提请对方注意该条款内容，未尽提醒告知义务，该条款不对购房人发生法律效力。《商品房买卖合同》中关于层高4.4米的约定仍对双方有约束力。开发商所交付房屋未达4.4米，构成违约，应赔偿买房人相应损失。（中山市雅信房地产开发有限公司与钟涛,梁璐商品房预售合同纠纷，广东省高级人民法院【（2015）粤高法民一申字第327号】）
（5）裁判摘要：建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要，《商品房买卖合同》补充协议约定购房人放弃对涉案小区车位、车库享有优先购买权或承租权，在开发商未尽到法律规定的提示说明义务的，该格式条款约定无效。（杨康南、李莉凡和广州市金度房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，广东省广州市中级人民法院【（2017）粤01民终17404号】）
（6）裁判摘要：根据相关法律规定，供水配套基础设施由开发商负责建设，开发商与购房者签订的《商品房买卖合同》补充协议约定“水电开户费及计量仪表均由买受人自理”的内容，开发商在订立合同时对该格式条款内容并未与购房者协商，并且是预先拟定的可以重复使用的格式文本，属于无效格式条款。（福建新新房地产开发有限公司与平和县工商行政管理局工商行政处罚二审行政判决书，福建省漳州市人民法院【（2014）漳行终字第68号】）
四、开发商格式条款的应对
可以看出，格式条款在《合同法》第五十二条、第五十三条规定情形的，即使开发商尽到了提示说明义务，也应无效，而对于开发商免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，可通过采取合理提示说明义务来规避其无效或可撤销的风险。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第六条的规定，开发商免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款有效的前提条件有两个，一是采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，二是按照对方的要求对该格式条款予以说明。发生争议时，开发商应对其尽到提示说明义务进行举证。通常来讲，前者容易做到，但后者通常难以做到，故建议开发商在采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识的同时，通过括号内增加内容的方式对该条款作出通俗易懂的解释或者让购房人另行抄写，唯有这样才能最大限度避免格式条款无效或被撤销。
