中标通知书的性质探析

 作       者|佘陈平

指导律师|孔政龙

在建设工程领域，通过招投标程序签订建设工程合同的，在确定中标人并发出中标通知书后，一方不按中标通知书内容签订合同的情形时有发生。在中标通知书生效后，合同是否成立以及未签订书面合同应当承担缔约过失责任还是违约责任，在实践中存在争议。

一

 中标通知书的性质

根据《合同法》第36条规定：“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在未签订书面合同但是已经实际履行的情况下双方成立事实合同关系，本文讨论的情形为中标通知书生效之后，双方没有签订书面合同且未实际履约。对于中标通知书生效后合同是否成立的问题，实践中主要有以下两种观点：

（一）中标通知书生效之后合同尚未成立，双方形成预约关系

该观点认为，《合同法》第270条、《建筑法》第15条均规定，建设工程合同应当采用书面形式。按照《招标投标法》第46条、《招标投标法实施条例》第57条规定，中标通知书发出后，招标人与中标人需要另行签订书面合同。

《合同法》第10条规定，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。而《合同法》第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

该种观点认为，建设工程施工合同属于要式合同，必须订立书面协议。招标人发出中标通知书后合同尚未成立，招标人和中标人在另行签订的正式的书面合同上签字或者盖章时合同才成立。中标通知书仅为招标人与中标人设定订立本约的义务，中标通知书发出后仅成立预约合同。

【相关案例】

案例1：最高人民法院，（2014）民申字第952号。

法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。

案例2：海南省高级人民法院，（2016）琼民终288号。

法院认为，根据合同法第二百七十条、建筑法第十五条之规定，建设工程施工合同应当采用书面形式。根据合同法第三十二条规定，采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，双方并未签订书面形式的施工合同，双方之间的施工合同关系尚未成立，舜元公司的施工行为属无效行为。舜元公司辩称合同主要义务已经履行，故依据合同法第三十六条、第三十七条之规定合同已经成立，但涉案工程仅实际施工至土方部分即停止是不争的事实，舜元公司以合同主要义务已履行而主张合同成立无事实及法律依据。从双方提供的电子邮件、会议纪要等证据来看，合同未成立的原因在于双方对合同条款未能达成一致，故双方对合同未成立均负有责任，舜元公司亦未举证证明骏华公司存在合同法第四十二条规定的情形，故对舜元公司依据合同法第四十二条规定请求骏华公司承担缔约过失责任的主张不予支持。

（二）中标通知书生效后合同成立，双方形成本约关系

该观点认为，根据《合同法》第13条、25条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。从招投标程序来看，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺，故中标通知书生效后，建设工程合同成立。

并且按照《招标投标法》第46款、《招标投标法实施条例》第57条的规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议，在中标通知书生效后，合同的主要条款已经确定，招标人与中标人不能随意变更。

【相关案例】

案例3：最高人民法院，（2016）最高法民再11号。

法院认为，根据《合同法》的规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。因此，判断合同是否成立的标准取决于双方当事人对合同的主要条款是否经过要约和承诺两个阶段并最终达成合意，双方当事人对合同的主要条款达成合意，意思表示一致时，合同即告成立。同时，根据《招标投标法》的规定，公开招标的，应当发布招标公告；邀请招标的，应当发出投标邀请函。因此，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，其目的都是希望他人向自己发出要约的意思表示，在性质上为要约邀请。《合同法》第十五条亦明确了招标公告为要约邀请。按照《招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。从招投标程序来看，招标属于要约邀请，投标属于邀约，中标通知书属于承诺，故中标通知书送达后，合同之要约承诺阶段已然结束，此时建设工程合同成立。中新资源公司经过开标与评标程序，于2008年3月17日向大庆油田公司发出中新建2008-001号《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。

案例4：最高人民法院，（2014）民一终字第155号。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。台江公司于2010年12月14日通知取消广厦公司中标资格，违反了双方的合同约定，应承担相应的违约责任。

案例5：江苏省高级人民法院，（2013）苏民申字第604号。

法院认为，关于世达公司与百田公司之间是否成立建设工程施工合同关系的问题。涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。世达公司认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。由于双方之间已成立建设工程施工合同关系，且世达公司实际已进场施工，双方之间的建设工程施工合同已实际履行。世达公司认为本案应适用缔约过失责任的理由亦不能成立。

二、中标通知书生效后一方拒绝签订书面合同的责任承担

《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但法律、相关司法解释并未明确该种责任是缔约过失责任还是违约责任。

实践中，一般认为中标通知书生效之后施工合同未成立的，拒绝签订合同一方承担缔约过失责任；反之，施工合同若在中标通知书送达后成立的，拒绝签订合同一方则应承担违约责任。缔约过失责任的赔偿范围仅为信赖利益损失，而违约责任的赔偿包括实际损失和可得利益损失。

【相关案例】

案例6：安徽省高级人民法院，（2014）皖民二终字第00659号。

法院认为，怀远县城投公司发出招标公告的行为属要约邀请，安徽水利公司的投标行为属要约，而怀远县城投公司向安徽水利公司发出中标通知书属承诺。根据《招标投标法》第四十六条、《合同法》第三十二条规定，安徽水利公司收到中标通知书时，其与怀远县城投公司之间的合同尚未成立，怀远县城投公司拒绝签订承包合同，违背了诚实信用原则，应属于违反先合同义务而造成对方信赖利益损失的缔约过失责任。依据《合同法》第四十二条规定，怀远县城投公司应当向安徽水利公司承担损害赔偿责任，原审法院认定怀远县城投公司应向安徽水利公司承担缔约过失责任正确。缔约过失责任是违反先合同义务而造成对方信赖利益损失而应承担的民事责任，它仅限于赔偿对方实际利益损失而不包括基于合同成立后的可得利益损失。关于赔偿金额，安徽水利公司购买标书费用1000元以及5000万元投标保证金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算利息损失。

案例7：最高人民法院，（2014）民一终字第155号。

法院认为，一审判决依据中标通知书，认定广厦公司、台江公司之间就案涉项目确立合同关系正确。本案双方当事人的权利义务，应依据台江公司的《招标文件》、广厦公司的《投标文件》、中标通知书及相关证据予以认定。关于广厦公司要求台江公司退还投标保证金及支付前期费用的请求是否应当支持的问题，法院认为，台江公司应当退还广厦公司投标保证金80万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2010年12月15日起至实际返还之日止的利息，赔偿广厦公司中标工程交易服务费5.3万元、保函手续费56.25万元、临时设施费54903元，广厦公司对其主张的其他费用，未提供充分证据证明，不予支持。

三

小  结

在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）征求意见稿》中，对此问题亦列出了两种完全相反意见，该征求意见稿第一条：“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”

虽然实务中存在争议，且最高院法官在多数场合都表达过倾向于认定中标通知书发出后双方形成预约关系的观点，但笔者认为，从招投标的流程来看，完全就是签约的标准流程，要约邀请、要约、承诺等形式要素完全具备；从招投标的内容来看，招标文件和投标文件的内容是非常详实的，而且招标文件中都附有合同的核心条款甚至是合同全部条款，并且要求投标人作出实质性响应，中标通知书一旦发出，建设工程的范围、造价、工期、质量等核心内容完全可以确定，而且不得作实质性变更；此外，虽然合同法270条规定建设工程施工合同为要式合同，必须具备书面形式，但合同法11条同时明确书面形式除合同书之外还包括信件、数据电文等可以有形表现所载内容的形式，而招投标文件、中标通知书恰恰就是能够有形表现所载内容的形式，符合书面形式的要求。故笔者认为，中标通知书发出后双方形成本约关系更符合实际情况。

 

《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的最终出台将为本争议的实务裁判提供清晰的依据，但无论对中标通知书的性质如何认定，中标通知书发出后拒绝签订书面合同的一方承担违约责任还是承担缔约过失责任，事实的认定及责任的承担依赖权利方提供相应的证据支持。因此，招投标双方在招投标过程及工程实施过程中应注意作好有关资料的收集与保管，以便通过法律途径保护自身的合法权益。