在目前工程量清单招标的模式之下，大多数建设工程施工合同采用固定单价的计价方式，结算时以工程量乘以单价即可。固定单价合同中量的风险由发包方承担，价格的风险由承包商承担，在工程施工过程中经常出现设计变更及不可预计的风险，导致发包人与承包人在结算时产生争议。

 

一、固定单价合同在实践中常见争议类型

（一）工程未完工时工程价款的结算

 

在建设工程合同已经全部履行完毕的情况下，按照《建设工程司法解释》第二十二条规定，应当按照合同约定的固定单价结算工程价款，但是当合同未全部履行完毕时应当如何结算工程价款，法律未明确规定，实践中主要存在以下三种方式。

 

1.按照固定单价折算

 

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第三条规定，“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款”。

 

【相关案例】

 

案例1：最高人民法院，（2015）民一终字第309号。

 

法院认为，《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。

 

2.按照定额标准据实结算

 

【相关案例】

 

案例2：最高人民法院，（2017）最高法民申1340。

 

法院认为，通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据应当是工程全部完工。本案《建设施工合同补充协议》中约定案涉工程以固定单价方式进行结算，倘若工程正常竣工全部完成，毫无疑问当以双方约定的固定价款方式作出结算，但在本案工程没有完工的情况下，以合同约定的单价结算既不客观也不合理。对此，《工程造价鉴定意见书（定稿）》以2010“定额”套价确定工程价款符合本案工程施工的实际情况。

 

案例3：最高人民法院，（2016）最高法民申892号。

 

法院认为，成达公司作为发包方，不按约履行支付工程进度款的合同义务，致使天强公司无法继续施工，天强公司遂依据约定解除合同。由于合同约定的固定单价结算是以合同完全履行为前提，而本案所涉合同未完全履行，且合同解除的过错方为成达公司，故成达公司要求按照固定单价折算已完工程造价，不符合合同约定。在案涉工程没有完工的情况下，应当按照实际完成的工程量据实结算。1号鉴定报告系按照内蒙古自治区2009工程定额的计价标准，对实际完成工程量作出的造价鉴定，二审法院采信此鉴定报告，并依此认定已完工程的造价为12130170元，并无不当。

 

3.按照市场价据实结算

 

【相关案例】

 

案例4：最高人民法院，（2014）民申字第2170号。

 

法院认为，在建设工程施工领域，当事人约定固定单价结算的，工程施工面积是直接、必然的考量因素。一般情况下，工程施工面积越大，当事人约定的固定单价会低些；工程施工面积越小，当事人约定的固定单价会高些。从《建筑施工劳务用工合同》约定来看，按每平方米320元结算工程价款针对的系全部工程建筑面积。履行中，因新元公司单方撤场，导致铁岭三建未能完成全部工程施工，实际施工面积仅为38580.13平方米，综合工日占全部工程的比例为61.62%。这种情况下，仍按每平方米320元×38580.13平方米×61.62%结算铁岭三建已完工程价款，明显与《建筑施工劳务用工合同》约定不符。其次,铁岭三建起诉时虽然主张主体工程劳务费按每平方米220元×38580.13平方米×61.6%、机械材料费按每平方米100元×38580.13平方米结算，但在诉讼中明确提出申请，要求按市场价格对其已完工程造价进行鉴定。这种情况下，辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司受一审法院委托,按市场价格对铁岭三建已完工程造价作出《司法鉴定报告》,程序合法,二审判决予以采纳，并无不当。

 

（二）工程量变更引发的争议

 

在工程建设过程中，招标时使用的工程量清单中的清单项目、工程量、项目特征等均可能会产生大量变化，在固定单价合同结算时，双方对合同价款的调整易引发争议。

 

1.工程变更引发的争议。根据2013版《工程量清单计价规范》9.3款规定，因工程变更引起已标价工程量清单项目或其工程数量发生变化时，应调整合同价款。工程价款的调整原则为：第一，已标价工程量清单中有适用于变更工程项目的，应采用该项目的单价，但当工程变更导致该清单项目的工程数量发生变化，且工程量偏差超过15%时，该项目单价应按照工程量偏差的规定调整。第二，已标价工程量清单中没有适用但有类似于变更工程项目的，可在合理范围内参照类似项目的单价。第三，已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的信息价格和承包人报价浮动率提出变更工程项目的价，并应报发包人确认后调整。第四，已标价工程量清单中没有适用也没有类似于变更工程项目，且工程造价管理机构发布的信息价格缺价的，应由承包人根据变更工程资料、计量规则、计价办法和通过市场调查等取得有合法依据的市场价格提出变更工程项目的单价，并应报发包人确认后调整。

 

2.项目特征不符引起的争议。根据2013版《工程量清单规范》9.4.2款规定，在合同履行期间出现发包人提供的设计图纸（含设计变更）与招标工程量清单任一项目的特征描述不符，且该变化引起该项目工程造价增减变化的，应按实际施工的项目特征，应按照工程变更的价款调整原则确定单价，并调整合同同价款。

 

3.工程量清单缺项引起的争议。根据2013版《工程量清单规范》9.5.l款规定，合同履行期间，由于招标工程量清单中缺项，新增分部分项工程清单项目的，应按照工程变更的价款调整原则确定单价，并调整合同同价款。

 

4.工程量偏差引发的争议。根据2013版《工程量清单规范》9.6.2款规定对于任一招标工程量清单项目，当因工程量偏差和工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。

 

以上虽有四种不同情况的分类，但处理原则是一样的，即在设计图纸和工程量清单均由发包人提供的情况下，实际施工情况发生变化的后果由发包人承担。

 

【相关案例】

 

案例5：江苏省连云港市中级人民法院，(2015)连民初字第00035号。

 

法院认为，在涉案工程的招标工程量清单中，单独列项的“现浇混凝土钢筋”清单项中的钢筋工程量少于设计图纸以及原告万年达公司实际施工完成的钢筋工程量，经过核算，缺少的钢筋工程量是车间地坪部分的钢筋工程量，此部分工程量计算存在偏差。双方当事人在签订的《建设工程施工合同》第23.3条第（3）项中约定：“清单工程量和项目特征不符按实调整”；故依据上述合同的约定以及《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.5.3条规定，此部分的工程量应当据实进行结算。其次，《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）第十九条规定：“…使用含钢量者，钢筋应按设计图纸计算的重量进行调整。”故此部分钢筋量应当据实计算。第三，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7.2条规定：“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。”本案中，虽然在工程量清单项目“金刚砂地面”中的“项目特征”描述为“做法详见金刚砂地面12条”，但并未对地坪现浇钢筋工程进行详细的特征描述，且工程量清单中未对地坪现浇钢筋单独列项，应当视为清单漏项。依据上述规范的规定，也应当按照地坪现浇钢筋项目特征确定综合单价。综合以上几点，本院对万年达公司提出的“车间现浇混凝土钢筋工程量计算错误”的意见予以采纳，车间地坪现浇钢筋的工程造价1751192.24元应当纳入工程总造价。

 

案例6：最高人民法院，（2013）民申字第343号。

 

法院认为，根据工程招标文件16.1条的规定：原合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量的综合单价由一方提出，双方确认后作为结算依据。在备案合同中双方约定的楼层是17层，18-21层属于约定幅度以外工程量，不应执行原有综合单价。根据《建设工程司法解释》第十六条第二款规定以及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-1-(2)规定“如合同中未明确规定，分部分项单项工程量变更超过15％，并且该项分部分项工程费超过总分部分项工程费的1％，综合单价可作调整”。本案增加4层楼后中建七局施工的住宅楼增加了24％的高度，工程量比备案合同原约定的17层工程量大幅增加，新增加的4层楼工程量超过江苏省建设厅文件规定的变更工程量可以不调整单价的15％上限。事后，双方当事人对于变更部分的工程价款亦未能协商一致，二审判决参照《建设工程司法解释》第十六条第二款及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-10-(2)的规定，确认18—21层工程价款应据实结算，并无不当。

 

案例7：四川省眉山市中级人民法院，（2014）眉民初字第101号。

 

法院认为，认为，双方当事人对施工期间新增工程量本身并无争议，已经完成的工程量均由双方当事人和监理方确认。双当事人的争议焦点系增加工程量超出工程量清单分部分项给定工程量以外的部分的计价方式。原告请求对合同专用条款15.4（3）、（4）中部分条款变更为综合单价=根据2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》相关规定编制的综合单价×90%的诉求，因缺乏法律和事实依据，本院不予支持。《建设工程工程量清单计价规范2013》是住建部依法制定的采用工程量清单方式计价的建设工程合同的国家标准，其中的相关规定，本院依法采信，并参照该规范对合同专用条款15.4（3）、（4）的部分条款予以变更。

 

案例8：上海市第一中级人民法院，（2008）沪一中民二(民)初字第11号。

 

PP-R热水管及电线部分原投标清单中缺项项目费用计取问题。本院认为，系争工程热水管从清单的铜管变更为PP-R热水管，双方在审价过程中没有提供清单报价的组材方式，东方公司无法把热水管的价格换成冷水管，故套用93定额。电线在清单中是普通电线，但批的是耐火的价格，审价时最终按批的价格套用93定额。阀门也同样是按照批的价格套用93定额。东方公司套用93定额计取上述费用较为合理，据此审定的造价387,030元已经列入方案二第10项安装工程（招标清单暂定价部分）中，故PP-R热水管及电线部分原投标清单中缺项项目费用计取应以东方公司原先的鉴定报告为准，不予调整。

 

（三）对价款调整约定不明引发的争议

 

发承包双方通常会在合同约定风险范围，但经常出现约定不清或有歧义的情形，这种情况下，法院只能通过字面意思或行业惯例来认定双方真实意思。

 

案例9：上海市第一中级人民法院，（2008）沪一中民二(民)初字第11号。

 

法院认为，关于合同价款及调整，双方约定，采用固定单价计价方式的，除专用条款另有约定外，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围以外实际数量变化超过该项目工程量清单数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%时，单价可作调整。东方公司审价报告给出了对上述约定条款四种不同理解得出的数额。本院认为，从双方约定的条款看，双方约定了单价调整的条件为在约定风险范围以外实际数量变化超过该项目工程量清单数量10%以上，且该项目数量变化的金额超过合同金额0.01%时，而对单价调整的范围并未明确。以通常方式理解，单价调整的范围应为在约定风险范围以外实际数量变化超过该项目工程量清单数量10%以上的部分才予调整，即钢筋与多孔砖工程量超出投标工程量10%以上的部分调价，该部分总造价为3,522,546元，比《工程造价司法鉴定报告》中确定的金额少45,203元，故应在总造价中扣减45,203元。

 

（四）合同无效时工程价款的结算争议

 

1.一般情况下，合同无效并不影响按照合同约定的计价方式结算工程款。

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

 

2.但如果合同无效是因合同价低于成本价，问题就复杂了。《招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”出现合同价低于成本价时，法院会认定合同因违反法律强制性规定而无效。

 

何为低于成本，最高人民法院在《民事审判指导与参考》（第60辑）《如何理解招标投标法第三十三条所称的“低于成本”》一文中指出，“低于成本”指低于投标人的为完成投标项目所支出的个别成本，而非社会平均成本。该观点已在最高人民法院（2015）民申字第884号、（2015）民申字第884号等一系列案件中得到体现。但实际上，该观点在实务执行中面临很多困难，社会平均成本可以通过定额价或市场价确认，企业个别成本如何确认却存在麻烦。

 

根据最高院观点，如果企业个别成本能够得到确认，则投标人有权要求按照企业成本进行结算。

 

二、律师建议

 

建设工程施工合同采用固定单价的方式，在结算时均是根据实际产生的工程量据实结算，合同需要约定完整的计价依据，才能最大程度避免在结算时产生各种工程造价争议与纠纷。

 

第一，应当在合同中明确约定固定单价包含的风险范围，价款调整的前提条件、价款调整的范围以及确定价款调整方法。例如在合同中约定工程量清单中工程量增减及出现偏差时工程价款的调整规则，明确调整工程价款的工程量增减范围，以及工程量增减时综合单价的确定方式。

 

第二，应当在合同中约定产生新的工程量清单项目时工程价款的调整规则，明确新增工程量清单项目综合单价的计价方法。

 

第三，招标人在审查投标文件时，如果发现投标报价远远低于定额价或市场价，应让投标人出具其企业个别成本的相关统计文件，避免将来结算时出现争议。