在建设工程施工领域，发包人基于控制成本及简化工程管理的考虑，倾向于选择与承包人签订固定总价合同，但是实践中诸多工程并不符合固定总价的适用条件，再加上固定总价合同的固有特点，导致发包人与承包人产生各种争议及纠纷。

 

一、固定总价合同结算的基本原则

 

对于固定总价合同的结算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

 

最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》载明，本条是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，当事人发生争议的，按照什么标准来确定工程款数额的规定。承包人和发包人在履行建设工程施工合同中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按照合同约定的结算方法和结算标准计算工程价款。

 

二、固定总价合同在实践中的常见争议类型

 

（一）工程未完工时工程价款的结算

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第13条规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。”

 

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》第三部分第三条以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第五条也作出类似的规定，广东省高级人民法院同时明确，在该种情况下当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

 

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条规定，“建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。”

 

以上意见均是以已完工程占全部工程的比例，或固定总价对比定额价的降价系数，折算固定总价下的已完工程造价，但最高人民法院（2014）民一终字第69号判决书认为（最高人民法院公报案例，2015年第12期），在固定总价项目中，项目的不同阶段可能面临着不同的施工风险和难度，成本也因此有所差异，风险和难度较高的部分，在固定总价下的单价计价可能是薄利甚至是亏本，而在风险难度较低的部分，同样的单价计价则可以保持较高利润，因此施工方实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程。对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。

 

【相关案例】

 

案例1：最高人民法院，（2014）民申字第532号。

 

法院认为：根据《施工合同》第六条中的约定，双方订立的承包合同属于固定价款合同，合同总价为不变价款586万元。双方发生纠纷诉至法院后，由于双方对已完工程量未进行结算，一审法院经双方当事人的同意，委托双方选定的四川恒中工程造价咨询有限责任公司对东嘉公司承建的碱回收车间工程已完工程量和已完工程量占送鉴施工图总工程量的比例进行鉴定。该鉴定结论显示，东嘉公司已完工程量造价占送鉴施工图总工程量造价比例为52.78%。东嘉公司已完成工程量的工程价款应为3092908元（586万元×52.78%），凤生纸业公司已支付工程款310.8万元，已超过已完成工程按合同约定支付的工程价款。

 

案例2：最高人民法院，（2015）民申字第280号。

 

法院认为，《建设工程施工合同》约定合同价款为固定价格1900万元，风险范围包括工程量清单中的工程价格（单价）及不可预见项目估价，方法按现行省定额计算。可见，双方当事人将工程量清单中的工程及不可预见项目按照当时省定额计算出的单价及估价汇总后固定为1900万元。诉讼中，乾荣公司和麟凯公司均未提供工程量清单。至此，已无法直接按工程量清单中的工程单价及不可预见项目估价鉴定乾荣公司已完工程造价是多少。这种情况下，在上述《审核报告》中，以《建设工程施工合同》中按当时省定额计算的固定总价1900万元，除以《建筑工程施工许可证》中载明的建设总面积38000平方米，得出固定单价为500元每平方米，鉴定乾荣公司已完工程造价的方法，既含有当时省定额，亦分摊了固定总价，基本符合双方当事人的真实意思表示，二审判决予以采纳，并无不当。

 

（二）工程承包范围争议

 

固定总价合同在合同约定的承包范围之内，除非出现调整事项，否则合同价款不进行调整，因此对合同承包范围的认定就至关重要，而实践中时常因施工合同、招标文件以及施工图对于承包范围的约定不一致而导致纠纷。

 

盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第21条规定：“当事人对固定价结算的建设工程施工合同的施工范围有争议且不能协商一致的，按下列规则处理：(1)根据合同约定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围；(2)对合同中施工范围条款理解有争议的，按照《合同法》第125条的规定处理；(3)根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。”

 

【相关案例】

 

案例3：最高人民法院，（2013）民申字第1160号。

 

法院认为，案涉工程的工程量有两个数字，招标文件表明的工程总量为31767.44平方米，合同约定工程量为28343.7平方米。首先，证据证明工程量误差系工程前期报建时设计部门计算有误所致。第二，根据鉴定施工图纸载明的工程总量为31588.12平方米，与补办报建后的工程量以及施工许可证载明的建筑面积基本一致。第三，合同约定的工程总量不等于结算的工程总量。按照《合同补充条款》的约定：“本工程造价按招标文件、设计施工图及相关文件的要求，以中标价按包工、包料、包工期的方式承包，施工过程中除发包方提出的除招标范围及图纸之外的工程项目变更外，其余不作调整。”第四，二审法院依据招投标文件约定，脚手架面积推算出案涉工程两与鉴定结论中的工程总量基本一致。第五，在设计施工图纸未变更的情况下，按照《合同补充条款》的前述约定，工程款不作调整。

 

案例4：最高人民法院，（2013）民申字第250号。

 

法院认为，斗山公司在2005年9月10日招标时，提供给圣鑫公司的招标图纸为白图（草图），无设计部门公章及设计人员签字，不是正式的施工图纸。斗山公司于2006年3月23日起才开始陆续向圣鑫公司提供由其确认盖章的施工图。斗山公司未能提交证据证明白图（草图）能确定合同涵盖的工程量。圣鑫公司投标时以最低价中标，投标文件中附有工程量清单表及工程报价表作为投标价格的依据，斗山公司对该依据进行了审核且未提出异议，并随后与圣鑫公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》。鉴定机构以工程总量及价款扣除投标文件中的工程量及价款，计算出工程增量和增加的价款，该种鉴定方法应当理解为对增加的工程进行造价鉴定。

 

（三）建材价格变动引发的争议

 

在建设工程施工合同履行过程中经常出现建筑材料价格上涨的情形，承包人经常主张建材价格上涨幅度超过正常的商业风险范围，以情势变更原则为由主张增加合同价款，而发包人则因合同价款为固定总价，属于承包人应当承担的商业风险为由拒绝增加合同价款，由此双方引发争议。

 

《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法〔2011〕297号）第三部分“关于建设工程施工合同纠纷案件”第五条“关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题”规定，“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”

 

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》粤高法发(2000)31号第27也作出类似规定。

 

【相关案例】

 

案例5：最高人民法院，（2013）民申字第996号。

 

法院认为，《建设工程施工合同》专用条款第31.3条约定“工程师应在收到变更工程价款报告之日起7天内予以审查，发包人收到变更工程价款报告之日起14天内确认，工程师无正当理由不审查、发包人无正当理由不予答复时，自变更工程价款报告送达之日起21天后承包人有权获得该项进度付款”。中建三公司曾于2003年12月25日、2004年2月23日、2004年7月20日向中交公司发函要求按其主张的金额计算商品砼价差，而中交公司未在合同约定期限内对中建三公司的变更工程价款的报告给予明确答复，依约定应同样承担不利后果，故二审法院对商品砼增加费的认定，具有充分的合同依据。本案《建设工程施工合同》虽然约定了案涉工程为固定价合同，但在合同专用条款中，又约定了合同价款的调整因素。在双方就可调整部分工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院根据中建三公司的申请，委托中诚公司进行司法鉴定，具有事实和法律依据。

 

案例6：江苏省高级人民法院，(2016)苏民终149号。

 

法院认为，根据双方合同第23.2条约定为固定总价合同，该固定总价已经包含施工期间各类建材的涨跌价和国家政策性调整等所有风险系数。工程结算时除签证、变更、设计变更、图纸审查回复外均不作调整。因此对于合同内的工程价款应当按照固定价进行结算，上诉人主张依据情势变更原则要求按实结算不符合双方合同约定。对于合同外涉及工程设计变更部分，双方合同虽然约定了结算单价，但是对于相关单价是否按照相关建设行政主管部门文件进行调整并没有明确约定。且合同履行中由于中煤公司设计变更，根据鉴定人的意见，与双方合同总价相比，设计变更比例达到16.48%，对此依照相关建设行政主管部门文件对单价进行调整并未违反双方合同约定，对于双方亦更为公允。

 

（四）工程量引发的争议

 

1.工程量变更引发的争议

 

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

 

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第11条规定，“固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理?建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。”

 

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）第23条也作出类似规定。

 

2.工程量清单漏项引发的争议

 

合同约定固定总价，并且采用工程量清单的计价方式，发包人为规避风险，通常在招标文件及施工合同中约定合同固定总价包含所有风险或因工程量清单出现错漏时的风险由承包人承担，而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）4.1.2规定，发包人应当对工程量清单的准确与完整性负责，且该条款为必须严格执行的强制性条文。实务中法院对双方当事人的自由约定的认定也不一致。

 

裁判观点一：合同约定由承包人承担工程量清单漏项风险，应遵照约定执行，承包人不得就工程量清单中的漏项主张价款调整。

 

裁判观点二：合同约定由承包人承担工程量清单漏项风险，工程招标时施工图纸尚未确定，报价清单系承包人根据发包人提供图纸作出，合同签订后发包人图纸仍在绘制，施工图内工程量清单错漏项部分应当另行计价。

 

裁判观点三：合同约定由承包人承担工程量清单漏项风险，但此种约定有违合同法基本的公平、诚信原则，应根据过错程度由法院按比例分配相应责任。

 

案例7：江苏省常州市中级人民法院，（2016）苏04民终1698号。

 

法院认为，关于室外雨水管材料。虽然百丈公司室外雨水管道工程投标文件中报价汇总表雨水管材料为暂估价，但双方在签订合同时已对整个工程价格进行了确定并约定总价包干，并约定发现有漏项未计算入综合单价中或错项存在，按照图纸相关图集及国家规范规定施工，其发生费用由施工单位全部承担，建设单位不再增加任何费用。故对于雨水管材料费用的差额不应再计算。

 

案例8：安徽省阜阳市中级人民法院，（2016）皖12民终228号。

 

法院认为，《建设工程司法解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。案涉工程系必须招投标工程，中标通知书载明工程中标价款为固定价，经备案的中标合同亦约定工程价款为固定价，故安徽建工集团上诉称其在施工过程中发现招标文件存在漏项应增加工程款，不予支持。如安徽建工集团认为阜南开发区管委会在招投标过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给其造成损失，可另案处理。

 

案例9：江苏省南京市中级人民法院，（2013）宁民终字第1421号。

 

法院认为，美人鱼公司法定代表人冷贝生出具承诺书称：我方报价清单中少报漏项工程由我方自行承担经济责任，予（与）甲方无关。据此，商盟公司认为施工图纸内，报价清单漏项变更部分的工程造价其公司不应支付，由美人鱼公司自行负担。）原审法院认为施工图内工程量可能是美人鱼公司作出报价清单后商盟公司所增加，报价清单漏项、变更项目美人鱼公司已经实际施工，其不应计算在合同约定的工程款内，并无不当。双方在邀标书中明确约定，招标工程量清单及施工变更总工程量误差不超过合同总价5％的不予调整，误差超过5％的项目，招标人只计算超过部分的人工费、材料费。故原审法院按照合同约定，在计算出总工程量的基础上，将增项部分扣除合同总价5％即35.4万元，超过5％的部分，按照合同约定计取人工费、材料费，亦无不当。

 

案例10：湖北省武汉市中级人民法院，（2014）鄂武汉中民商初字第00961号。

 

法院认为，本案所涉工程合同在无施工图情况下，以工程量清单报价为基础约定总价包干，并包含所有风险，其约定的计价方式缺乏科学性，存在较大缺陷，不符合国家规定的工程计价规范，也有违合同法的公平诚信原则，扰乱了建设工程市场的正常秩序，是导致原、被告双方产生结算纠纷的根本原因。被告与第三人签订合同后违法予以分包，将合同价格风险直接转嫁给原告，对形成本案纠纷应负有主要责任。原告为达到承接工程的目的，明知合同约定的价格条款具有较大风险，仍然与被告签订合同，在完工后再请求据实进行结算，主观上亦有过错。综上，对于原告实际完工的工程，除合同约定的固定总价外，属于被告已确认的合同外工程的价款，以及鉴定机构依合同外签证所计算出的工程价款，被告均应承担全额付款义务。对清单工程量差异及漏项所形成的增加工程量对应的工程价款，本院根据合同法的公平原则，酌定由被告承担80%的付款义务，其余20%作为报价风险由原告自行承担。

 

案例11：广东省高级人民法院，（2015）粤高法民终字第12号。

 

法院认为，采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式，鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性，招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形，招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内，发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则，尽量减少漏项漏量的发生，以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务，将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担，不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定，也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司，亦应审慎核实招标人编制的工程量清单，及时指出工程量清单中的漏项漏量情况，如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出，不仅与其专业建筑公司的能力水平不符，也有违诚信原则。本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。

 

三、固定总价合同风险防范建议

 

第一，发包人如采用固定总价合同，在进行招标时应当使用施工图而非白图或者草图，并且明确施工图纸与工程量清单不一致时的处理方法，建议以施工图内的施工内容作为固定总价包干的工程量范围，工程量清单作为参考。

 

第二，应当在合同中明确约定固定总价包干的风险范围，并且约定风险范围以外的价款调整方法。例如，在设计变更和增减工程量的情况下，一方面要约定允许调整的工程量范围，在合理差异范围内，合同价格不予调整，另一方面约定超过该合理差异范围后的工程量单价的确定方式。