建设工程价款优先受偿权，想说爱你不容易（一）

建设工程价款优先受偿权的基本概念

作    者|乔  伟

指导律师|孔政龙

《合同法》第二百八十六条规定了建设工程价款优先受偿权，对承包人利益是个有力的保护。但相关法律规定较少，实务中适用起来依然存在较大的模糊性和任意性，争议问题较多。为准确适用《合同法》第二百八十六条，本公号将对建设工程价款优先受偿权核心问题逐一进行梳理。本文先就建设工程价款优先受偿权的基本概念进行介绍。

一、建设工程价款优先受偿权的定义

根据《合同法》第二百八十六条，建设工程价款优先受偿权指的是建设工程的承包人就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。

二、建设工程价款优先受偿权的性质

就该问题，大体上有三种观点：

1.抵押权说

该观点认为，建设工程价款优先受偿权具有一般抵押权的特征，且该权利也是由法律直接规定产生。

该观点的缺陷在于，其与抵押必须登记的法律原则冲突。

2.留置权说

该观点认为，建设工程合同实际上是特殊的承揽合同，在加工承揽关系中，当定作人在工程验收合格后不能按约定支付价款时，承揽人即可按留置权的有关规定留置该工程，以确保其工程款得到清偿，因此，承包人的优先受偿权为一种法定的留置权。

该观点的缺陷在于，其与留置仅能适用于动产且须占有的法律原则冲突。

3.法定优先权说

该观点认为，建设工程价款优先受偿权以建设工程的存在为基础，以法律的直接规定为前提，不以占有或进行登记为行使要件。

该观点目前是实务界的主流观点。最高法院就建设工程价款优先受偿权所出台的一系列规定，偏于法定优先权说，而且在部分的最高法院司法判决书中，有些法官直接认定建设工程价款优先受偿权的性质为优先权。

三、建设工程价款优先受偿权的主体

关于建设工程价款优先受偿权的主体，《合同法》用的表述是建设工程的承包人。该规定过于模糊，首先，建设工程涵盖范围太广，包括勘察、设计、施工、监理；其次，施工中承包人也分很多情况，比如总承包人、专业承包人、劳务承包人、实际施工人。究竟哪些人是可以主张建设工程价款优先受偿权的适格主体？详述如下：

1.关于勘察人、设计人、监理人是否可以成为主张建设工程价款优先受偿权的适格主体

实务中均认为，勘察人、设计人、监理人无权主张建设工程价款优先受偿权。该观点清晰地体现在各实务判例中，而且部分地方法院的对此也有明确规定。

（1）《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》中直接规定“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持”。

（2）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第16条直接规定“工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持”。

（3）广东省高级人民法院《关于审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》则规定“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同”。虽然广东高院并没有像安徽高院和浙江高院那样直接将勘察人、设计人及监理人直接排除出去，但是从其字面意义上理解，其从反面角度排除了建设工程勘察、设计、监理合同。

2.关于施工分包人是否是可以主张建设工程价款优先受偿权的适格主体

建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的一项特殊权利，基于合同相对性的原理，分包人并不属于建设工程施工合同的当事人即承包人，从法律概念上看似乎分包人不应当成为主张建设工程价款优先受偿权的适格主体。

有些地方法院原则上支持分包人行使优先受偿权，但需满足一定的前置条件。

（1）《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第18条规定“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持”。

（2）广东省高级人民法院《关于审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第2条规定，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。

最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》（第65辑）也刊文指出，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权。

3.关于实际施工人是否是主张建设工程价款优先受偿权的适格主体

所谓实际施工人，其并非是合同法等法律规范中所固有的概念。而是为了区分合法的承包人由最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》创设的新概念。哪些主体可以算作是实际施工人呢？参考《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）中第18条的规定，《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。实际施工人是否可以成为主张建设工程优先受偿权的适格主体呢？

建设工程价款优先受偿权是法律基于合同之债而赋予承包人的一项特殊权利，在有实际施工人的场合，合同肯定无效，无效情形下，实际施工人似乎丧失了主张建设工程价款优先受偿权的资格。

（1）《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第29条明确规定：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持”。

（2）广东省高级人民法院《关于审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》第7条规定，在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

从上述最高法院及广东省高院的规定看，实际施工人不享有主张建设工程价款优先受偿权的资格。

但是建设工程施工合同比较特殊，虽合同无效，但实际施工人投入已物化到工程当中，其依然享有建设工程款债权，从这个意义上，既然债权依然存在，就应当允许其行使优先权。

2014年之后，最高法院观点发生了变化。最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》在2014年之后的各辑中，多次刊发文章，认为《合同法》二百八十六条立法目的在于保障施工人能够及时取得工程款，合同无效，不影响施工人的优先受偿权（第60辑）；无效建设工程合同中，相关费用已实际发生并物化到建筑中，从立法目的来看，即使合同无效，施工人亦应享有优先受偿权（第63辑）；在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权（第65辑）。

从所搜集到的案例看，各地法院的判决结果也是不一。

案例1：沙伯基础创新塑料（中国）有限公司与福建省土木建设实业有限公司、福建省土木建设实业有限公司深圳分公司、三星工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院，(2013)民申字第39号。

裁判要旨：沙伯公司是工程的发包人，三星公司是总承包人、土木公司是分包人和实际施工人。最高法院认为，根据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。二审法院认定被申请人对涉案工程享有工程价款优先受偿权，有事实和法律依据。申请人沙伯公司的理由不能成立。

案例2：贺诗昌、辽源市和谐房地产开发有限责任公司与辽源农村商业银行有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，最高人民法院，(2014)民申字第1083号。

裁判要旨：依据贺诗昌与和谐地产公司签订的《施工合同》第二条约定，贺诗昌施工的范围为接通小区电源、安装对讲门铃系统、楼道墙面刮大白工程以及工程粉饰、门窗、水暖安装、电器安装等。这些工程依性质不宜折价、拍卖。更重要的是，由于原判决已认定贺诗昌与和谐地产公司签订的《施工合同》因贺诗昌没有建筑资质而无效，因而即使认定贺诗昌具备实际施工人身份，也不应支持其享有建设工程价款优先受偿权。

案例3：林柱标与华丰建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏镇江经济开发区人民法院，(2015)镇经民初字第01128号

裁判要旨：建设工程优先受偿权是发包人与承包人之间合同所享有的特定权利，原告作为部分工程分包人及实际施工人，与发包人并无直接合同关系，故原告要求确认对2012965元工程款享有建设工程优先受偿权，本院不予支持。

案例4：陆庆福与无锡市世达建设有限公司、无锡竟德全投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院，(2015)新民初字第0939号。

裁判要旨：竟德全公司为绿点公司A3厂房建设工程项目的发包人，世达公司同时为总承包人及违法分包人，陆庆福为不具有建设工程施工资质的实际施工人。陆庆福作为实际施工人对其施工的建设工程成果是否享有优先受偿权。本院认为，从建设工程价款优先受偿权的物权属性来看，建设工程价款优先受偿权作为一种法定担保物权，应该可以由实际施工人基于物上追及力而突破合同相对性的限制，追及到发包人即竟德全公司处来行使，故本院对实际施工人陆庆福主张建设工程价款优先受偿权予以支持。

案例5：深圳市恒瑞森科技有限公司与重庆市涪陵区格闰极通信工程有限公司江门分公司、重庆市涪陵区格闰极通信工程有限公司、中国移动通信集团广东有限公司江门分公司建设工程施工合同纠纷一案，广东江门市蓬江区人民法院，(2014)江蓬法民一初字第316号。

裁判要旨：关于恒瑞森公司主张的优先受偿权的问题。恒瑞森公司和移动江门公司之间并无直接的合同关系，恒瑞森公司所施工的工程是未经移动江门公司许可擅自转包的，且恒瑞森公司不具备相应的资质，恒瑞森公司和格闰极江门公司所签订的合同为无效合同，故恒瑞森公司请求对移动江门公司的上述工程款享有优先受偿权的主张，本院不予采纳。

4.关于合同解除后的承包人是否是主张建设工程价款优先受偿权的适格主体

最高人民法院民事审判第一庭主编的《民事审判指导与参考》（第55辑）在一起案例解析中认定，建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物化到建筑工程中，从建设工程优先受偿权保护施工人的立法本意出发，合同解除后，承包人对于涉案工程仍享有优先受偿权。

5.关于装饰装修工程承包人是否是主张建设工程价款优先受偿权的适格主体

最高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）指出，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。

四、建设工程价款优先受偿权的客体

1.《合同法》二百八十六条已明确规定，不宜折价、拍卖的工程不属于优先受偿权的客体。从实务上理解，这些工程指的应是事关国计民生或为社会公众服务的工程。

2.已竣工但质量不合格的工程不能成为优先受偿权客体。理由在于，承包人主张工程款前提是工程质量合格，如不合格，承包人无权请求支付工程款，当然更无法主张建设工程价款优先受偿权。

3.建设工程所占用的国有土地使用权不能成为优先受偿权客体。理由在于，施工人的投入物化在工程中，但对土地这一部分，施工人并没有任何的投入，故虽然房地一体，拍卖时地随房走，但土地不能成为建设工程价款优先受偿权客体。

4.装饰装修工程有条件成为优先受偿权客体。最法高院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（[2004]民一他字第14号）指出，装修装饰工程可以适用优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外，享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

五、小结

从以上对建设工程价款优先受偿权基本概念的梳理来看，可以看出实务中争议问题是相当大的，包括本公号后期即将进行深入分析的其他实务问题。基于此，如果想要依据建设工程价款优先受偿权的规定主张权利，就应当认真检索分析最高法院及本地的相关司法审判趋势，在此基础上慎重考虑起诉及应诉策略。