招标投标的基本程序

作    者|刘书光

指导律师|孔政龙

招标投标基本上是建设工程项目不可避免的一个程序，这个程序有无特殊之处，有无需要特别注意的事项？本公号将对招标投标程序及相关问题进行梳理。本文根据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二、三、四章之规定，对招投标程序简要介绍如下：

一、招标人依法审核招标项目，根据招标项目的性质和特点确定是否招标

（一）招标人是依照招标投标法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

参考案例一：新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷案，最高人民法院，(2016)最高法民再11号民事判决书。

最高法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第八条的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，位于哈萨克斯坦国阿克纠宾地区50万吨EM油田产能建设地面工程设计项目系中新资源公司的境外工程项目，中新资源公司对该工程设计项目进行招标，具有招标人主体资格。中新资源公司认为EM油田属于哈萨克斯坦，其所有权和经营权属于哈萨克斯坦注册成立的公司，所以该设计项目应由哈萨克斯坦公司依照哈萨克斯坦的法律进行招标，中新资源公司无权依照中国法律进行招标，主张其不具有招标人主体资格，缺乏事实依据，不能成立。

（二）必须进行招标的项目

1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

以上项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，具体范围和规模标准参见国家发展计划委员会第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

（三）可以不进行招标的项目

1.涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况；

2.需要采用不可替代的专利或者专有技术；

3.采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

4.已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

5.需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

6.国家规定的其他特殊情形。

二、招标人对依法应当招标的项目进行核准、审批

（一）招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准

需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围（全部或者部分招标）、招标方式（委托招标或者自行招标）、招标组织形式（公开招标或者邀请招标）应当报项目审批、核准部门审批、核准。

（二）招标项目的审批手续属于管理性强制性规定，违反该规定并不导致招标行为无效

参考案例二：广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷案，最高人民法院(2014)民一终字第155号民事判决书。

最高法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。

三、招标人根据招标项目的性质和特点确定招标方式，发布招标公告或者招标邀请

（一）招标分为公开招标和邀请招标。

（二）公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。

（三）邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标，有下列情形之一的，可以邀请招标：1.技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；2.采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。

四、招标人根据自身情况选择是否委托招标代理机构；

（一）招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构

招标人与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，招标代理机构代理行为的法律后果由招标人承担。

招标代理机构应遵守《招投标法》和《招投标法实施条例》关于招标人的规定。

参考案例三：铜陵新能建电安全技术有限公司与铜陵市新华山铜业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，安徽省铜陵市中级人民法院，（2015）铜中民三终字第00097号民事判决书。

铜陵市中院认为，新华山公司系招标人，中天公司系招标代理机构，新能公司系投标人。从招投标的实际情况来看，新能公司虽将投标保证金支付给了中天公司，但该行为实际是根据三方协商以及招投标文件进行的，中天公司仅系招标代理人，其因代理行为产生的后果，应由被代理人即招标人新华山公司承担。

（二）招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜

国家发展和改革委员会于2013年3月11日发布的《工程建设项目自行招标试行办法》（修订稿）第四条规定：

招标人自行办理招标事宜，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：

1.具有项目法人资格（或者法人资格）；

2.具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；

3.有从事同类工程建设项目招标的经验；

4.拥有3名以上取得招标职业资格的专职招标业务人员；

5.熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

五、招标人编制、发售招标文件，具备资格的投标人编制投标文件，并在规定时间内寄送投标文件

（一）招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。招标项目需要划分标段、确定工期的，招标人应当合理划分标段、确定工期，并在招标文件中载明。

（二）投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用招投标法有关投标人的规定。

六、招标人按时组织开标，评标委员会组织评标

（一）招标人应当按照招标文件规定的时间、地点开标。投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。

（二）评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

（三）评标委员会的评标过程和结果应当保密，评标委员会成员不得私下接触投标人，不得收受投标人的财物或者其他好处。评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标侯选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

七、公布中标结果，并发送中标通知书

（一）中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

（二）招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。