建设工程鉴定的基本程序
作 者|佘陈平
指导律师|孔政龙
建设工程鉴定可分为司法鉴定和当事人自行委托鉴定，当事人自行委托鉴定的程序相对较为简单并可参考司法鉴定的程序，本文仅就建设工程司法鉴定的基本程序作出梳理。
一、确定鉴定范围
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
确定鉴定事项时，人民法院应当遵循鉴定范围最小化原则。除非争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定，人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。
案例1：孔令全与阿坝太子岭投资有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，(2015)民申字第1627号。
法院认为，孔令全对结算报告承诺无错报漏报，如有错报漏报自行承担相应责任，不再补报。该承诺应视为孔令全已经放弃了竣工结算报告范围以外的工程价款。孔令全在结算报告中放弃对小湿地停车场回填工程的工程款主张权利，是孔令全对自己民事权利的处分，法院不应干涉。根据《建设工程司法解释》第二十三条的规定，原审法院应仅就孔令全提交的竣工结算报告范围内的工程造价进行鉴定，不应包括小湿地回填工程。
案例2：南京海威暖通设备工程有限公司与江苏德赛化纤有限公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省高级人民法院，(2013)苏民申字第430号。
法院认为：根据《建设工程司法解释》第二十三条的规定，本案中，由于涉案工程未全部完成，双方当事人对于施工范围、工程量、工程价款等存在争议，且不能达成一致意见，一审法院依据德赛化纤公司的申请，对涉案工程进行造价鉴定，不违反法律和司法解释的规定，且海威暖通公司实际参与了鉴定过程，并对鉴定报告提出了质证意见，只是不接受鉴定报告的结论，其现提出本案工程价款无需鉴定的主张，本院不予支持。
案例3：广州开发区南方工程有限公司与广州诺金制药有限公司合同纠纷案，广东省高级人民法院，(2012)粤高法民一申字第2228号。
法院认为，关于南方公司向诺金公司提供《固体制剂车间工程结算汇总表》及发函催要工程款之后，诺金公司亦复函给南方公司，载明其“无法开展结算工作”，证明诺金公司并不同意南方公司单方作出的工程结算。南方公司申请再审称诺金公司已默认工程量，与查明事实不符。一审法院鉴于工程承发包对工程最后结算有不同意见的原因，从而委托工程造价单位进行工程量鉴定，符合《建设工程司法解释》第二十三条的规定。
二、确定鉴定材料
2014年司法部司法鉴定管理局发布的《建设工程司法鉴定程序规范》规定，鉴定资料未经过质证的，司法鉴定机构不得受理，即只有经过质证才可以作为鉴定材料。但实务中，对工程资料的质证意见基本可以分为“认可”、“不认可”及“部分认可”三类，在“认可”时，将经质证的资料交由鉴定机构直接作为鉴定材料自无异议，但在后两类，如何处理，没有明确的规定，各地高院做法总体一致，但在细节上有差异。
1.当事人有异议的材料，原则上由人民法院决定是否作为鉴定材料
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕37号）第七条规定：“人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构。人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。”
广东高院规定鉴定材料的审核认定工作不得交由鉴定机构完成，其隐含的意思是，当事人有异议时，应由法院认定是否作为鉴定材料。
相对于广东高院不太明晰的规定，江西高院的意见就明确得多。《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》（2010年1月1日起施行）第十一条规定：“审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料…”
2.当事人有异议的材料，可单列鉴定意见，由法院综合认定
当事人虽有异议，但毕竟与案件事实相关。为谨慎起见，有高院要求鉴定机构就此单列意见，以备法院综合判断。
《浙江省高级人民法院关于进一步规范民事诉讼鉴定相关工作若干问题的纪要》第三条规定：“对当事人提交的鉴定材料，审判业务庭法官应先行组织质证，并在《司法鉴定材料移交单》中明确列明当事人有异议的材料。异议材料不影响鉴定的，可要求鉴定机构就有关材料单列意见。”
《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》（2010年1月1日起施行）第十一条规定：“审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证。对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认；对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料，必要时可根据案件审理情况，要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论，或区别有无争议的证据材料分别作出鉴定结论，供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定。”
三、选择鉴定机构
根据《民事诉讼法司法解释》第一百二十一条第二款的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，鉴定机构的确定包括当事人协商和人民法院指定两种方式。
根据最高人民法院发布的《人民法院司法鉴定人名册制度实施办法》（法发[2004]6号）《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发〔2007〕5号）的相关规定，人民法院审理案件需要鉴定时，统一移送人民法院司法鉴定机构，负责对外委托或组织鉴定，以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人，并负责协调、监督鉴定工作。鉴定机构确定的具体程序如下：
（2）鉴定督办人主持当事人共同协商选定鉴定人；
（3）选定的鉴定人未纳入鉴定人名册时，鉴定督办人应当对该鉴定人进行审查，并告知双方应承担的委托风险，发现重大问题的，应当主持当事人重新选定鉴定人；
（4）发现双方当事人选择有可能损害国家利益、集体利益或第三方利益的，应当终止协商选择程序，采用随机选择方式；
（5）有下列情形之一的，在受理法院已经建立鉴定人名册或上级法院鉴定人名册中以抽签、摇号等随机方式产生：
①当事人都要求随机选择的；
（6）司法鉴定所涉及的专业未纳入鉴定人名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中，择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定。
四、鉴定机构的委托与受理
在选定鉴定机构之后，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释〔2002〕8号）的规定，由人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定。
司法鉴定机构收到委托书后，应对委托人委托鉴定的事项进行审查,对属于本鉴定机构司法鉴定业务范围、委托鉴定的事项及鉴定要求明确、提供的鉴定资料经过质证的鉴定委托，应予以受理。对提供的鉴定资料不真实、不齐全的，司法鉴定机构可以要求委托人补充，委托人补充齐全的，可以受理。
根据《建设工程司法鉴定程序规范》4.2.1.5之规定，鉴定机构不予受理的情形为：
（1）委托鉴定的事项超出本机构司法鉴定业务范围的；
（2）鉴定资料未经过质证或者取得方式不合法的；
（3）鉴定事项的用途不合理或者违背行业和社会公德的；
（4）鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的；
（5）鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力的；
（6）同时委托其他鉴定机构就同一鉴定事项进行鉴定的；
（7）不符合本技术规范第5.20.3条（注：关于回避的规定）规定的；
（8）其他不符合法律、法规、规章规定情形的。
五、鉴定机构出具鉴定意见
司法鉴定机构在受理委托之后，需要确定鉴定方案，根据需要可以听证会、专项询问、现场勘验的形式进行案情调查，并在规定的期限内完成书面鉴定意见。
六、对鉴定意见进行质证
作为证据的一种，双方当事人需要就鉴定意见进行质证，当事人或法院可要求鉴定人员出庭作证，并且当事人可以申请有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见。
1.鉴定人出庭作证
《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”
2.有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见
根据《民事诉讼法》第七十九条以及《民诉法司法解释》第一百二十二条的规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，提出的意见视为当事人的陈述。
案例4：威海市鲸园建筑有限公司与威海市福利企业服务公司、威海市盛发贸易有限公司拖欠建筑工程款纠纷案，最高人民法院，（2010）民提字第210号，《最高人民法院公报》2013年第8期(总第202期)。
法院认为，正源会计师事务所出具的《威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告》，鉴定人员具有相应的鉴定资质。二审法院组织鉴定人员及双方当事人对鉴定报告进行了质证，并当庭就双方当事人对鉴定报告提出的异议是否成立进行了认定，鉴定单位依据法庭的认定对鉴定报告进行修改，作出《〈威海市泉盛公寓楼工程造价司法鉴定报告〉的补充说明》。鲸园公司主张其针对鉴定报告提出的异议，鉴定单位未予回复，作出的补充鉴定报告未经其质证，与本案查明的事实不符，其主张上述鉴定报告不能作为证据予以采信，本院不予支持。
七、终止鉴定、补充鉴定、重新鉴定
《建设工程司法鉴定程序规范》第5.18.1条规定了终止鉴定的情形，第5.19条规定了补充鉴定的情形，5.20.1条规定了重新鉴定的情形。
在司法解释的层面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定了当事人可以申请重新鉴定的情形：
对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
八、相关费用的负担
1.鉴定费用
《诉讼费用交纳办法》第六条列举了当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用的范围，其中并不包含鉴定费。并且其第十二条另行规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，根据谁主张、谁负担的原则，由当事人直接支付给鉴定机构，人民法院不得代收代付。那么，鉴定费是否属于诉讼费？应当由谁最终承担？
《诉讼费用交纳办法》既然将鉴定费涵盖在内，而且将其规定在“诉讼费用交纳范围”一章，故鉴定费理所当然属于诉讼费用。其中第六条明确的是诉讼费用中需要向法院缴纳的范围，第十二条规定的是在举证阶段确定预交鉴定费用的主体，而并非确定鉴定费的最终承担。
因此，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第四十三条的规定，鉴定费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。
案例5：洛阳建工集团有限公司与洛阳大洋耐火材料有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，(2014)民申字第950号。
法院认为，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。二审法院根据本案具体情况确定了双方当事人分担的诉讼费用比例，洛阳建工认为没有依据，并申请本院对鉴定费数额进行重新认定，亦无法律依据，本院均不予采纳。
案例6：营口弘逸房地产开发有限公司与营口市万泓建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，（2013）民申字第962号。
法院认为，本院组织询问时，弘逸公司表示不认可万泓公司主张的工程款，故本案原审组织鉴定是必要的。弘逸公司是本案诉讼的败方，且万泓公司主张的欠款数额与一审判决的数额相近，故一、二审判决认定由弘逸公司承担鉴定费用并无不当。
案例7：再审申请人牛永博与被申请人河津市小梁建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，(2013)民申字第112号。
法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，鉴定费、案件受理费由牛永博承担并无不当。
案例8：陈应桂、宁化县永龙房地产开发有限公司与福建省东泉建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，最高人民法院，（2014）民申字第208号。
法院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，原判决根据陈应桂的诉讼请求部分成立及永龙房地产公司拖欠工程款的事实，决定由陈应桂、永龙房地产公司分担案件受理费、鉴定费等符合法律规定。
2.鉴定人出庭费用
根据《诉讼费用交纳办法》第六条的规定，鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于应当向人民法院交纳的诉讼费用的范围，其负担原则与鉴定费一致，由败诉方负担或由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。
3.具有专门知识的人出庭费用
根据《民诉法司法解释》第一百二十二条的规定，申请具有专门知识的人出庭代表当事人对鉴定意见进行质证，相关的费用由申请人负担。
九、小结
建设工程鉴定的委托与受理、鉴定意见的质证等基本程序直接影响着当事人双方的权益，了解建设工程鉴定的基本程序以及在鉴定过程中的权利与义务，可以为对鉴定意见组织有效的质证奠定基础。
