建设工程领域黑白合同的实务分析
建设工程领域黑白合同的实务分析
作 者：刘书光
指导律师：孔政龙
一、黑白合同的概念
在建设工程领域，发包人与承包人经常就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过招投标程序，按照招投标文件订立并经过备案的合同，通常被称为“白合同”；另一份是经招投标确定中标人之后，发包人与承包人又另行签订的对中标备案合同进行实质性变更的合同，通常被称为“黑合同”。
二、黑白合同的表现形式
（一）典型的黑白合同
依法必须经过招投标程序的建设工程，当事人双方依照合法的招投标程序签订了建设工程施工合同（白合同），并在建设工程行政管理部门备案，之后，双方又签订了对备案合同实质性条款进行变更的合同（黑合同），此为建设工程领域最为典型的“黑白合同”。这类情形下，以下问题需注意：
1、如何理解建设工程施工合同中的“实质性条款变更”
通常情况下指工程价款、工程质量、工程工期三方面的变更，但其中工程价款的变化达到多大的幅度视为实质性变更，实务中并没有统一的标准，需结合个案情况加以认定。
【各地高院意见】
（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。
（2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：如何认定“黑白合同”？
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。
（3）江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南(2010)》三、（二）实质性内容不一致的判断标准
建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。
【相关案例】
案例一、最高人民法院（2014）民申字第842号民事裁定书
最高法院认为：对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。
2、设计变更引发实质性条款变更的认定
施工开始后，因为地质条件、市场变化、政策调整等因素导致无法满足原有设计条件等需要进行设计变更，也是一种普遍现象。此时的设计变更有其合理性，由此引发的实质性条款变更应为合法变更。
【各地高院意见】
（1）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条：“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
（2）《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条：如何认定“黑白合同”？
对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
3、结算时让利的性质
按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺无效。
【相关案例】
案例二：最高人民法院(2014)民一终字第259号民事判决书
最高法院认为：双方签订的《建设工程施工合同》中有关中铁兴都公司向华远公司让利结算工程款2%的约定，在中标文件以及中标通知中均没有关于让利的内容，《建设工程施工合同》中约定的让利条款实际上改变了中标文件对工程价款的约定，构成了对中标文件内容的实质性改变，根据《中华人民共和国建筑法》第十八条以及《招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，该约定应属无效。
（二）非典型黑白合同
1、黑黑合同
实务中，也经常出现以下情况：依法必须进行招投标的项目，履行了非法的招投标程序签订了一份用于备案的合同，在招投标程序之前或之后，双方又私下签订一份与备案合同实质性条款不一致的合同。大家一般也称之为“黑白合同”。
但此种情况下，两份合同均违反了招标投标法的强制性规定，均属无效，称之为“黑黑合同”更恰当一些。
2、按地方要求备案的非必须招投标项目是否存在黑白合同
第一种类型：双方当事人未进行招投标，只是进行了合同备案。
在备案合同之外当事人还签订了其他实际履行的合同，该行为不受《招标投标法》约束，而受《合同法》及《民法通则》调整。该两份合同不会产生“黑白合同”问题。
第二种类型：双方当事人按照地方要求进行了招投标，并把招投标合同用于建设工程行政管理部门备案，除此之外，双方还私下签订了与备案合同不一致的合同。
对此，最高法院在相关案件中倾向于认为，非必须招投标项目自主进行招标时，仍应当适用《招标投标法》。故这种情形下，还是存在所谓“黑白合同”的。
【相关案例】
案例三：最高人民法院（2015）民申字第11号民事裁定书
裁判要点：不属于法律规定必须进行招标的项目自主进行招标的，应当受《招标投标法》约束。
三、黑白合同对应的结算规则
（一）典型的黑白合同结算
此种情况下的“白合同”因履行了合法的招投标程序，为有效合同，而双方私底下签订的“黑合同”因未履行招投标程序，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
（二）非典型黑白合同结算
1、黑黑合同结算
应以实际履行的合同作为工程价款结算的依据。
【相关案例】
案例四：最高人民法院（2013）民一终字第117号民事判决书
裁判要点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同。在中标无效的情况下，根本就不存在所谓“黑白合同”一说，两份合同都是“黑”合同，此时应以实际履行的合同作为工程价款结算的依据。
案例五：最高人民法院(2014)民申字第1922号民事裁定书
裁判要点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用于另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同均有效的情况，本案的两份合同均违反了司法解释的强制性规定，应为无效合同，不具备适用上述二十一条的前提条件；双方一直按照另行订立的合同进行实际施工，故而，按照双方实际履行的合同进行工程款的结算并无不当。
2、非必须招投标的项目，存在黑白合同时的结算
此种情形下，如何进行工程款结算在司法实务中并未形成一致意见。
①一种意见认为，应当以用于备案的白合同作为依据进行工程款结算。
比如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十一条：法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
②另一种意见认为，在市场秩序和意思自治价值判断时，应优先考虑当事人真实意愿，对于非必须进行招投标的建设工程项目，双方进行招投标往往只是形式意义上的招标，并不具有实质性的意义，而双方私下签订的“黑合同”往往体现了当事人的真实意思表示，应当以实际履行的合同作为双方结算工程款的依据。
比如《安微省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第七条：不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。
