建设工程施工违法行为之违法发包

 违法发包的界定及具体表现形式

 

作    者|佘陈平

指导律师|孔政龙

违法发包、转包、违法分包及挂靠是建设工程施工领域常见的四类违法行为，本公号将陆续发布系列文章，结合相关法律法规及实务判例，对该四类违法行为的界定及实务中的表现形式进行梳理。但请注意，系列文章暂未对违法行为所涉施工合同的效力问题展开分析。

本文为系列文章的第一篇。

一、违法发包的界定

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《查处办法》）第四条规定，违法发包是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

二、违法发包的具体表现形式

根据《查处办法》第五条的规定，并结合实务判例，违法发包的具体表现形式如下：

（一）建设单位将工程发包给个人

根据《建筑法》第二十二、二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条的规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

根据住建部《建筑业企业资质标准》，个人不符合企业资质的主体条件，无法申领取得建设工程施工所需的资质。

故发包人将工程发包给个人的行为当然属于违法发包行为。

【相关案例】

案例1：安溪县魁斗镇镇西村民委员会与王炳文、王南进、陈飞凤、王加兴、黄建华提供劳务者受害责任纠纷，福建省泉州市中级人民法院，(2013)泉民终字第3124号民事判决书。

法院认为：根据《建筑法》第二十二条的规定，安溪县魁斗镇镇西村民委员会应将案涉建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。陈飞凤本人虽具有二级建造师临时执业证书，但其受聘企业为福建省兴泰建筑工程有限公司，其本人并不具有独立承包建筑工程的资质条件及安全生产条件，安溪县魁斗镇镇西村民委员会将工程发包给陈飞凤，明显违反《建筑法》的规定。

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位

前已述及，建设单位应当将工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

根据住建部《建筑业企业资质标准》，施工企业资质包含施工总承包、专业分包、劳务分包三个序列，每个序列下又分不同类别和等级。施工企业可以承接的工程范围，在其资质证书中有明确的界定。

据此，建设单位将工程发包给没有资质，或资质不足的单位，均属违法发包。

【相关案例】

案例2：江苏伟业建设集团有限公司与西宁华远建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷，青海省高级人民法院，（2013）青民一终字第35号民事判决书。

法院认为：根据《建筑法》第二十二条的规定，本案中，伟业公司以《土建承包合同》和《安装承包合同》的形式，将“香格里拉城市花园”三期16#、17#楼的土建工程以“包工、包料、保质量、包进度、包安全、包与各工种配合的方式”发包给了仅具备建筑劳务分包资质的华远公司，其行为违反了《建筑法》等相关法律的规定。

案例3：重庆双湖机电设备有限公司与咸阳第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷，重庆市高级人民法院，(2013)渝高法民终字第00142号民事判决书。

法院认为：咸阳一建公司作为“房屋建筑工程施工总承包壹级”资质企业，其注册资本金为5210万元，承包工程范围是可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍（即2.605亿元）的，建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体的施工。从“12月12日合同”约定的“建筑面积：约32万平方米；工程造价：约3.2亿元”内容看，无论是涉案工程的建筑规模，还是建安总价，均明显超越了咸阳一建公司资质等级所许可承包的工程范围。

（三）建设单位将工程发包给不具有安全生产许可的施工单位

《中华人民共和国安全生产法》第十七条规定，不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。国务院《安全生产许可证条例》第二条规定，企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。

故建设单位将工程发包给不具有安全生产许可的施工单位，违反法律法规的强制性规定，属于违法发包。

（四）未履行法定发包程序

1.必须招标项目未履行招投标程序

《建筑法》第十九条规定，建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。

关于必须进行招标的项目，《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》有明确规定，包括三类：（1）关系社会公共利益和公众安全的基础设施、公用事业项目；（2）使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

形式上虽然经过招标发包，但违反《招标投标法》禁止性规定的，也属于未履行法定发包程序，包括：①泄露招投标信息;②串通投标;③行贿中标;④骗取中标;⑤提前进行实质性谈判;⑥中标人不适格。

【相关案例】

案例4：通山县长丰建筑公司与湖北鑫鹰置业有限公司建设工程施工合同纠纷，湖北省通山县人民法院，(2014)鄂通山民二初字第90号民事判决书。

法院认为：根据《招标招标法》第三条第三款规定、《建筑法》第十九条规定、《建设工程质量管理条例》第八条规定、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条第（一）项规定，案涉建设工程施工合同结算价在1000万元以上，属应招标的施工工程，而该建设工程未经招投标程序，故双方签订的建设工程施工合同违反《招标投标法》的规定。

案例5：赵武与海南琼山建筑工程公司、海南宏荣投资发展有限公司、儋州茂盛商贸有限公司和周豪勇建设工程合同纠纷案，海南省高级人民法院，(2015)琼环民终字第4号民事判决书。

法院认为：在招标前，宏荣投资公司已经就有关涉案工程承包事宜与琼山建筑公司签订了施工合同。2011年6月28日，宏荣投资公司、茂盛商贸公司作为招标人向琼山建筑公司发中标通知书，通知琼山建筑公司为涉案工程的中标人。后宏荣投资公司与琼山建筑公司签订施工合同及补充合同，合同约定的涉案工程内容与在招标前施工合同中约定的内容基本相同，宏荣投资公司内定琼山建筑公司为涉案工程的中标人，显属招标人与投标人串通投标，该中标无效。

案例6：温州市瓯江口开发建设投资集团有限公司、温州港城发展有限公司与宁波中水鼎鸿建设有限公司、海南中水路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，浙江省温州市洞头区人民法院，(2014)温洞民初字第129号民事判决书。

法院认为：宁波中水公司在投标文件中提供的《资金存款证明》及《银行信贷证明书》是直接用于说明宁波中水公司的财务状况及贷款的信用额度情况，该二份证明书的真实与否影响了诉争工程的建设与否，也影响了中标的效力，而该二份证明在诉讼过程中经中国工商银行宁波市江东支行确认未曾出具，故宁波中水公司提供了虚假的财务及信用状况，中标无效。

案例7：绵阳利奥房地产开发有限公司与四川嘉屹建筑工程有限公司建设工程合同纠纷，四川省绵阳市中级人民法院，(2014)绵民抗字第1号民事判决书。

法院认为：在涉案工程招标前，双方当事人已就涉案工程由方园公司承建达成合意，并就工程项目的开工时间、工程造价、取费标准、工程款的拨付、工程款结算以及其他的权利义务进行了协商，并为了规避法律以工程施工补充协议的方式对双方所形成的合意予以确认。同时方园公司也在招标前进场进行施工，并且按照双方的约定全额向利奥公司缴纳了履约保证金。双方当事人的这些行为，其客观上就是对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判的结果。招标人和投标人在招标前进行实质性谈判的行为违反了《招标投标法》的相关规定，而且必将影响招标结果，同时也将损害其他投标人的合法权益，故方园公司的中标结果依法无效。

2.未申请或申请未核准的直接发包

根据《建筑法》第十九条，不适于招标发包的可以直接发包。

关于直接发包项目，《招标投标法》第六十六条规定，限于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的项目。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第十条另规定有停建或者缓建后恢复建设且承包人未发生变更的项目、施工企业自建自用且该施工企业资质等级符合工程要求的项目、在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程且承包人未发生变更的项目等。

以上项目直接施工发包时，原须经主管部门审批，但2013年修订的《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条规定，这类工程可以不进行施工招标，亦不再需要经过相关部门的批准。

（五）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人

《招标投标法》第十八条规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款对招标人设置不合理条件的行为进行了列举，并禁止招标人实施该等行为，包括：①提供有差别的项目信息；②设定与合同履行无关的条件；③以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分或者中标条件；④采取不同的资格审查或者评标标准；⑤限定或者指定特定的专利、品牌或者供应商；⑥非法限定投标人的所有制形式或者组织形式等。此系法律、法规的强制性规定，招标人违反该规定当然属于违法发包。

（六）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位

（七）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包

《建筑法》第二十四条及《建设工程质量管理条例》第七条第二款均规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。

（六）（七）均属于发包人肢解发包的情形，但有例外，如果是单独立项的专业工程，建设单位可以将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。

【相关案例】

案例8：四川省恒沣建设工程有限公司与成都市成工易克赛房地产开发有限建设工程施工合同纠纷，四川省成都市中级人民法院，（2014）成民终字第5174号民事判决书。

法院认为：一审法院认为原被告双方在备案的中标合同之外另行签订承包合同，将承包工程范围进行了变更，成工公司指定分包给他人的分包项目都在或应在总包范围内，并非真正意义上的分包项目，成工公司对这些项目剥离进行直接发包，实际上构成了肢解发包，明显违反法律强制性规定，二审法院认为《建筑法》第二十四条的规定属于管理性规范，并非效力性强制性规范，对合同效力作出不同的认定。

案例9：浙江华和叉车有限公司与实事集团建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷，浙江省台州市路桥区人民法院，（2015）台路民初字第575号民事判决书。

法院认为：《建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条第二款禁止工程肢解发包，原、被告签订的两份建设工程施工合同均非实际履行的合同，实际履行中原告将涉案工程中的桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外肢解发包给几个承包人，违反了法律的禁止性规定。

（八）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的

《建筑法》第二十九条设定了总包单位分包的模式，建设单位可否指定分包人，法律层面并无明确规定。但在部委规章层面，则明确禁止建设单位指定分包人。

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”

（九）未办理建设工程规划许可证就进行工程施工发包

《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”若未办理建设工程规划许可证，则说明建设工程为违章建筑，对违章建筑进行施工发包，当然属于违法发包行为。