建设工程施工违法行为之转包

转包的界定及具体表现形式

作    者|佘陈平

指导律师|孔政龙

一、转包的界定

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及部门规章，转包指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

二、转包的具体表现形式

根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《查处办法》”）第七条的规定，并结合《查处办法》释义、实务判例，转包的具体表现形式如下：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工

根据《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条的规定，承包单位不得将其承包的全部建设工程转包给他人。

施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工，属于比较典型、比较常见的转包行为。

【相关案例】

案例1：中建六局第四建筑工程有限公司与阜新市房产建设总公司、阜新市中南房地产开发有限责任公司、阜新新澳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，辽宁省高级人民法院，(2009)辽民一终字第95号民事判决书。

法院认为：房建公司将中南大厦主楼工程及附楼工程承包后，将工程全部转包给四建公司，违反了《建筑法》第二十八条的规定。

案例2：张运洪与谢克勤合同、无因管理、不当得利纠纷，河南省漯河市中级人民法院，(2016)豫11民终字第219号民事判决书。

法院认为：山东友联公司在与世林冶金设备公司签订《建设工程施工合同》后，又以其河南分公司的名义与谢克勤签订《工程分包协议》，将所承包世林冶金设备公司新厂区建设一期工程钢构工程转包给谢克勤施工，山东友联公司以其河南分公司的名义将工程整体转包给没有施工资质的谢克勤个人，属违法转包行为。

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工

在此种情形下，首先，转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。其次，承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。

【相关案例】

案例3：道隧集团工程有限公司与白安陵建设工程施工合同纠纷，湖北省随州市中级人民法院，(2014)鄂随州中民初字第00020号民事判决书。

法院认为：道隧集团中标后以内部承包为名全部转包给没有施工资质的白安陵，白安陵转包后，又以劳务承包等为名将全部工程肢解后再次分包给多个没有施工资质的个人组建的施工队施工，违反了《建筑法》第二十六条、第二十八条的强制性规定。

案例4：湖州华锦房屋设备安装工程有限公司与浙江谷瑞福食品有限公司、浙江迅宇建设有限公司建设工程施工合同纠纷，浙江省长兴县人民法院，(2013)湖长泗民初字第9号民事判决书。

法院认为：《建筑法》第二十八规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”现被告迅宇公司将其承包的全部建筑工程肢解后分别转包给本案原告及其他案外人，符合《建设工程司法解释》第四条的规定，故上述分包协议、补充合同及补充协议均无效。

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理

在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。

实务中，往往有如下情形：（1）施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行；（2）施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系。在这类情形下，承包人已将工程转包给实际施工人，故承包人不再组织人员管理，或管理人员实为实际施工人一方的人员。

【相关案例】

案例5：吴伟林诉孟永志建设工程施工合同纠纷案，湖南省汝城县人民法院，(2013)汝民初字第226号民事判决书。

法院认为：吴伟林与朝阳建设集团有限公司签订的《工程施工劳务承包合同》实质上属于建设工程施工合同，之后，吴伟林与孟永志签订《劳务责任目标管理协议》，吴伟林不履行承包合同的主要义务，而将工程整体交由孟永志施工，但仍以吴伟林的名义与项目部协调与结算。吴伟林并不对实际施工活动实施有效管理，管理也仅仅停留在形式上，仅仅雇请何金山负责技术指导和与项目部的协调与沟通，并不承担技术、质量等实质责任，这是转包行为的主要特征，名为合作实为转包。

案例6：陈福明与四川华伦建筑工程有限公司建设工程合同纠纷，四川省青川县人民法院，（2015）青川民初字第433号民事判决书。

法院认为：四川华伦建筑工程有限公司中选承建案涉工程后，并未派驻中选通知书中载明的建造师、技术负责人、施工员、质检员、安全员到场组织管理，工程施工过程中相关技术人员，民工，机械设备均为陈福明雇请，并由陈福明支付其工资，四川华伦建筑工程有限公司与陈福明之间系建筑工程转包合同关系。

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施

这种情况主要在专业分包场合。专业分包工程绝大部分都是采购、安装（或其他施工项目）一体的，采购交由其他方实施，实际上是将后续安装或其他施工项交由了采购方实施，故此时是以“委托采购”的外观，行“转包”之实。

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”可见，劳务作业分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买，施工设备、周转材料租赁也由劳务分包单位租赁，劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同，则实际上是借“劳务分包”之名，行“转包”之实。

【相关案例】

案例7：中国建筑土木建设有限公司与王柏平等建设工程施工合同纠纷，北京市第二中级人民法院，(2015)二中民终字第03759号民事判决书。

法院认为：中建八局与中建土木公司虽属关联公司，但均系独立法人主体，中建八局将其承包的涉诉工程直接转交中建土木公司施工；中建土木公司与句容开拓公司签订了《劳务合同》，但双方之后签订的补充协议实质约定中建土木公司收取管理费，将涉诉工程全部交由句容开拓公司施工，该行为具有明显的工程转包性质，涉诉工程系层层转包直至挂靠在句容开拓公司名下的王柏平实际施工。

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工

合作、联营、内部个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、内部个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。

此种情形下，认定是否构成转包的关键在于：①承包人是否实际参与工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参与施工；②合作、联营人是否具有实施该工程的资质。

如果合作、联营方没有资质，或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现，仍然以承包人名义对外的，对合作、联营方应认定存在挂靠行为，对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系，施工单位有没有资金、技术支持，双方有没有统一的资产、财务关系等，如果没有这些关系，对施工单位可认定为转包。

【相关案例】

案例8：宣云辉与成都富园物流投资管理有限公司、成都兴元建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷，四川省成都市中级人民法院，（2012）成民初字第759号民事判决书。

法院认为：兴业公司在与富园公司签订《建设工程施工合同》后，即与宣云辉、宋金和签订《内部承包协议》，将其与建设方富园公司签订的施工合同约定的工程承包范围内的内容明确为宣云辉、宋金和的实际施工内容，约定宣云辉、宋金和在履行协议和施工过程中自负盈亏，承担项目所涉税费以及工程项目中所发生的协调及其他相关费用，并按工程总造价的一定比例向兴业公司缴纳工程管理费用。合同内容表明兴业公司实质上是以项目承包经营的形式将案涉工程全部转包给宣云辉、宋金和。虽然宋金和受聘于兴业公司被任命为案涉工程项目部负责人，但施工合同履行中，实际由宣云辉、宋金和自行组织人员、技术、设备进场,兴业公司与两人签订《内部承包协议》的行为实质为建设工程转包行为。

案例9：四川中新房绿色智能建筑工程有限公司诉杨超建设工程分包合同纠纷，四川省绵竹市人民法院，(2016)川0683民初310号民事判决书。

法院认为：四川中新公司与杨超之间不存在合法的劳动关系以及社会保险关系，双方以签订《施工项目内部管理合同》的名义将工程承包给杨超，属转包。

案例10：邢恩民、王忠峰与山东建远百氏集团有限公司建设工程施工合同纠纷，山东省菏泽市中级人民法院，（2014）菏民再终字第20号民事判决书。

法院认为：第一，建远公司对项目工程的技术、资金、质量和安全等方面并未加以实质性管理和监督，涉案工程的资金筹集、施工组织、人员组织，施工管理均由赵弟波等三人共同负责。第二、建远公司虽提供了赵弟波劳动合同，但是没有提供能够证明向赵弟波发放工资、缴纳养老保险、医疗保险等社会保险等财务凭证或缴费记录凭证。无法综合公司资金流水等财务情况认定赵弟波与建远公司之间存在人身隶属关系或者劳动关系。第三、建设工程施工合同载明工程项目经理是赵吉存而不是赵弟波。综上，涉案内部管理协议书名为内部承包实为工程转包。

案例11：重庆旭威建筑劳务有限公司与重庆健舟环保股份有限公司、四川省添泰投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷案，重庆市永川区人民法院，(2015)永法民初字第05307号民事判决书。

法院认为：二被告签订的项目建设施工联营合作协议书名为联营协议，但却没有有关收益和风险如何承担的条款，没有体现出联营企业共享收益、共担风险的本质。而该协议中关于施工单位的组织、履约保证金的缴纳、工程进度款的支付、工程价款的结算以及双方权利义务的约定更符合建设工程施工合同中发包人与承包人之间的权利义务特征。且该协议约定的工程总价款几乎等同于被告健舟环保公司与鹏风公司签订的施工合同中约定的总价款。认定二被告签订的项目建设施工联营合作协议书名为联营协议而实为整体转包合同。

案例12：李某某、彭某某与黄某某、熊某某、奉节县某某村民委员会建设工程施工合同纠纷案，重庆市奉节县人民法院，（2012）奉法民初字第1811号民事判决书。

法院认为：奉节县某某村民委员会将该村的村道路基改造工程发包给无相应建筑资质的自然人黄某某施工建设，黄某某又将公路建设转包给李某某和唐付啟，虽然所签订的合同为联建，实际属转包。

案例13：谭中成与尹剑、重庆市阜泰建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案，重庆市綦江区人民法院，(2013)綦法民初字第04382号民事判决书。

法院认为：尹剑与谭中成签订工程合作协议，并事实上将“朝晖.南桐印象”项目A区4#、6#楼工程交由谭中成独立组织施工，其实质是将阜泰建司承包的全部建筑工程肢解以后变相转包给他人，即名为合作实为转包。