建设工程鉴定的基本概念
建设工程鉴定的种类、内容与启动
作 者|佘陈平
指导律师|孔政龙
建设工程施工合同纠纷往往案情复杂、专业性强，经常需要就专业问题进行查明，在这类纠纷中，鉴定就成为常态，鉴定结论也往往成为判案依据。
鉴于其广泛性和重要性，本公号将发布系列文章，对建设工程鉴定实务中的相关问题逐一进行介绍。
一、建设工程鉴定的种类
鉴定是指鉴定人运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，这种意见作为委托方处理相关矛盾或纠纷的证据或依据。
实务中，建设工程涉及的核心问题为质量、造价、工期三类，故根据鉴定的内容，建设工程鉴定可分为质量鉴定、造价鉴定和工期鉴定三种。司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布的《建设工程司法鉴定程序规范》将建设工程司法鉴定分为质量类鉴定与造价类鉴定两种，其中造价类鉴定中包括建设工程工期鉴定。
而根据产生的原因，建设工程鉴定可分为司法鉴定和当事人自行申请鉴定两种。最高人民法院2001年11月16日颁布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，将司法鉴定界定为：“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”当事人自行申请鉴定则是结算过程中或诉前一方当事人自行委托鉴定，或双方当事人共同委托鉴定。
二、建设工程鉴定的内容
建设工程质量鉴定内容，即所要解决的问题包括：建设工程质量是否符合标准，产生质量问题的原因，解决质量问题的方案。
建设工程造价鉴定内容为计算工程量，确定工程造价，以及暂停施工、合同终止、不可抗力等引发的额外费用。
建设工程工期鉴定内容则是约定或定额下的项目工期。
实务中，质量和造价鉴定常见，工期鉴定则比较少见。
三、建设工程鉴定程序的启动
（一）司法鉴定程序的启动
从《人民法院司法鉴定工作暂行规定》对司法鉴定的界定可以看出，司法鉴定程序的启动方式有两种，一是人民法院依职权，二是当事人及其他诉讼参与人向人民法院提出申请。
1.负有举证责任的一方申请鉴定
案件当事人任一方均可申请鉴定，但实务中会出现当事双方均不申请鉴定的情形，此时，就需要判断鉴定申请应由谁提出。根据法律规定，对鉴定事项负有举证责任的当事人才是鉴定申请人，故在当事双方均未提出鉴定申请的场合，对鉴定事项负有举证责任的当事人就要承担未予鉴定的不利后果。
（1）法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
（2）负有举证责任当事人的认定
建设工程纠纷中，哪一方当事人负有举证责任，需要根据案情综合判断。原则来讲，双方对造价有争议的，在承包人未取得造价类文件的场合，承包人对造价负有举证责任；在承包人已取得造价类文件，或承包人文件已足以证明工程造价的场合，发包人对造价负有举证责任。对质量有争议的，在承包人未取得质量检验类文件的场合，承包人对质量负有举证责任；在承包人已取得质量检验类文件，或承包人文件已足以证明工程质量的场合，发包人对质量负有举证责任。
案例1：江西省国利建筑工程有限公司与江西圳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院，(2006)民一终字第52号民事判决书（《最高人民法院公报》2007年第6期，总第128期）。
法院认为，一审诉讼中，国利公司将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交后，圳业公司没有在一审法院指定的举证期限内提出相反的证据，亦未在这一期限内申请鉴定。在一审法院同意就与工程款有关的问题进行鉴定后，圳业公司以不同意一审法院确定的鉴定范围为由，未在一审法院负责对外委托鉴定工作的部门指定的期限内交纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应承担举证不能的后果。在此情况下，人民法院只能以一方当事人提供的证据作为确认工程款的依据。
案例2：新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，（2015）民一终字第22号民事判决书。
本案中，施工方所主张的工程造价是根据施工图、国家相关定额和取费标准编制的预算造价，非为工程竣工后按施工单位实际完成的工程量计算的工程造价，而且经查明存在未施工项目。
本案裁判要点为，承包人请求支付工程款，但双方对工程造价有争议，且未按合同约定完成工程价款结算或确认手续，无法确定工程造价时，承包人应提请造价鉴定。承包人未提请鉴定的，其要承担不利后果。
案例3：贵州省大方县城乡建筑工程有限公司与大方县水利水电工程移民局建设工程纠纷，贵州省高级人民法院，(2014)黔高民申字第95号民事裁定书。
法院认为，本案合同虽为总价合同，但工程存在未完工程量，大方城乡建筑公司未能提交完成工程量的相关证据，且经一审法院向其释明对完成工程量委托鉴定，大方城乡建筑公司在指定期限内未申请评估鉴定，原审法院根据其提供的证据进行判决并无不当，大方城乡建筑公司应承担举证不能的责任。
2.人民法院依职权委托鉴定
2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。……当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
据此，当事人双方对工程造价存在争议，但均不提出造价鉴定的，法院为了查清案件事实应当依职权进行造价鉴定。
但是，2015年公布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第三款规定：“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”
就何为符合依职权调查收集证据条件，民诉法解释第九十四条和九十六条进行了详细规定。民诉法司法解释出台以后，法院倾向于认定双方当事人均不申请鉴定时，法院一般不必依职权委托鉴定。工程造价鉴定并不在符合依职权调查收集证据条件的范围之内，一般应依当事人申请进行。而工程质量鉴定，作者认为若一方能够提供基础证据证明工程质量存在问题，因为涉及到不特定社会多数人的利益，法院应当依职权委托工程质量鉴定。
《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》也体现了上述观点，其第一条规定：“建设工程司法鉴定的启动以当事人申请鉴定为主，人民法院依职权委托鉴定为补充。人民法院依职权委托建设工程司法鉴定一般应限于案件涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的情形。”
案例4：甘肃天鹏工程建设有限公司与定西市文祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，甘肃省高级人民法院，(2014)甘民一终字第45号民事判决书。
法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。本案中，天鹏公司起诉要求文祥公司支付工程款及利息，双方当事人对一、二层商铺及增减变更项目对应的工程款存在争议，一审法院在双方当事人均不申请鉴定的情况下，为解决本案纠纷，依职权委托甘肃天得工程造价咨询有限公司对文祥家园1#、2#、3#商住楼及一、二层商铺的工程价款进行鉴定并无不当。
案例5：丽水市宝基建设有限公司与浙江鸿云科技有限公司建设工程施工合同纠纷，浙江省高级人民法院，(2016)浙民再19号民事判决书。
法院认为，首先，涉案工程造价事实不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的法院应依职权进行调查的情形，工程造价鉴定一般应依当事人申请进行。其次，一审法院在施工方已经提供工程结算报告，但业主方鸿云公司既未在规定时间提出书面异议也不申请鉴定的情况下，将举证责任分配给业主方鸿云公司，从而确定工程造价鉴定申请方及鉴定费用预交方，其目的是为了能顺利推进诉讼的进程，双方当事人应予配合。一审法院也未直接根据举证责任规则来认定案件事实，而是组织双方对账、勘查现场，在穷尽法定职权范围内的诉讼手段后才在现有证据基础上认定了案件相关事实。最后，原审中涉案工程造价未能进行司法鉴定的责任在于鸿云公司。……一审根据在案有效证据，结合双方对账、现场勘查情况认定工程造价并无不当，可予维持。
案例6：合肥市泰磊新型建材有限公司与安徽湖滨建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第151号民事裁定书。
泰磊公司申请再审称，案涉工程存在严重质量问题，湖滨公司应当承担修复责任直至工程质量合格，并应赔偿泰磊公司相应损失。一审法院拒绝泰磊公司关于案涉工程质量鉴定申请错误，该事项属于法院依职权应当委托鉴定的范围，法院指定的鉴定机构不同意鉴定的法律后果，不应由泰磊公司承担。
法院认为，泰磊公司主张案涉工程存在严重质量和安全隐患，但就该主张，未提交充分证据予以证明。一审中泰磊公司虽然提出了工程质量鉴定申请，但鉴定最终因泰磊公司未提供必要配合而未能实际进行，泰磊公司主张鉴定未能进行系因鉴定机构拒绝鉴定，但未提供相应证据证明。泰磊公司所持该事项属于人民法院依职权委托鉴定事项的主张，缺乏法律依据，亦不能成立。
（二）当事人自行委托鉴定程序的启动
1.一方当事人自行委托鉴定
法律并不禁止当事人单方委托鉴定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”
由此可知，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人在没有相反证据反驳又不申请重新鉴定的情况下，应当予以采信。
案例:7：成都燕宇投资实业发展有限公司与中国建筑第六工程局第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2014)民申字第1459号民事裁定书。
法院认为，原审诉讼中，燕宇公司委托具有司法鉴定资质的四川恒达建筑工程造价司法鉴定所对中建六局五公司施工部分工程的造价进行了鉴定，鉴定机构根据司法鉴定规范，就全部送检资料所反映的工程情况进行鉴定，并对鉴定情况出具了详细说明。原审法院书面通知中建六局五公司对鉴定报告原件及《鉴定资料清单》进行质证，中建六局五公司并未对其真实性提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，予以维持。
案例8：宋英政与曹永强装饰装修合同纠纷，河南省焦作市中级人民法院，(2014)焦民三终字第00407号民事判决书。
法院认为，原告代理人所在律师事务所委托温县价格认证中心对被告已施工工程部分进行价格鉴定，后出具鉴定意见。被告对委托机关，鉴定机关的“资质”、鉴定范围、计价方式均有异议，但并未提供可以推翻该鉴定意见的证据。根据最高人民法院《民事证据规定》第二十八条的有关规定，可以推定当事人或律师事务所可以作为委托人。本案中温县价格认证中心价格鉴定机构资质证显示，其具有对本辖区内民事案件纠纷财物价格鉴定的资质。经审查鉴定报告，被告所称布线、门等项目均已列入鉴定范围，在双方约定工程款为“固定价格”而工程事实尚未完工情况下，鉴定机关采取“市价法”进行评估并无不当，故对该鉴定意见予以采纳。
案例9：江门ABCDE有限公司与恩平市FGHIJ有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，广东省江门市中级人民法院，(2013)江中法民一终字第185号民事判决书。
法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，当事人有权单方委托评估鉴定。鉴定结论只是证据形式之一，人民法院审理案件应当综合分析全部证据，对案件事实作出认定。AB公司没有足够的证据反驳中量公司的评估结论，也未依法行使自己的诉讼权利申请重新鉴定，在此情况下，原审判决采信中量公司的评估结论作为认定本案事实的依据并无不妥，符合程序的要求，AB公司应自行承担举证不能的责任。
2.双方当事人共同委托鉴定
双方当事人共同选定并委托机构进行鉴定，此为双方真实意思表示下的合意，亦未被法律禁止，当然有效。
在地方高院层面，对此有清晰的意见。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第四部分工程造价鉴定第33条规定：“当事人在诉前共同委托鉴定的效力如何认定？当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了相应的鉴定意见，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，一般不予准许，但有证据证明该鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形除外。”
《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37号)第六条规定：“当事人于诉前或者诉讼中共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程进行造价鉴定并出具了鉴定意见，一方当事人要求重新进行鉴定的，不予支持，但有证据证明该鉴定意见具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”。
另江苏省高级人民法院、浙江省高级人民法院对该种情形也作出了类似的规定。
案例10：武安市交通运输局与武安市二建集团有限公司第十工程处建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2016)最高法民申1434号民事裁定书。
最高人民法院认为，交通运输局就两处维修工程委托德蓁公司进行造价结算，二建十处对委托事实予以认可，说明双方均同意委托造价咨询结算。此外，德蓁公司于2015年2月9日向交通运输局出具的函件载明，上述两处工程系双方共同委托；德蓁公司依据双方共同提供的资料（合同、变更及现场签证等）作出了结算。《工程结算书》可作为交通运输局和二建十处进行结算的参考依据。经过庭审质证，二审法院对《工程结算书》作出取舍，并非完全采纳《工程结算书》。交通运输局未能提交足以否定《工程结算书》的证据，其主张《工程结算书》不能作为定案证据，依据不足，驳回再审申请。而交通运输局关于重新鉴定的申请，一审、二审法院均未准许。
案例11：江山市旺祥房地产有限公司与浙江万厦建设有限公司建设工程施工合同纠纷，浙江省高级人民法院，(2014)浙民提字第123号民事判决书。
法院认为，双方当事人诉讼前共同协商委托联合咨询公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司及其专业人员均具有法定资质，鉴定程序合法，万厦公司也无提供足以推翻工程造价审计报告中确定的工程造价明显不当的证据，故该审计报告应作为认定本案工程价款的依据。万厦公司在一审中对该报告结论不予认可，并申请法院对工程造价进行司法鉴定而未被准许，二审就该申请未被准许已在判决书中详细阐述了相应的理由，不存在程序违法。
四、小结
鉴定意见属于证据的一种，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，当事人可以根据纠纷类型，申请不同内容的鉴定。实务中，当事人可以根据自己对事实和证据的掌握程度，或通过分析谁负有举证责任，来决定是否单独委托鉴定或逼迫对方提出司法鉴定等诉讼策略，为在建设工程纠纷案件中掌握主动奠定基础。
