写字楼属于必须招投标的项目吗？
必须进行招投标的工程建设项目梳理
作 者|刘书光
指导律师|孔政龙
为鼓励竞争、控制成本、保证质量、预防腐败，我国在工程建设项目中，推行招投标制度。究竟哪些工程项目必须进行招投标，本文逐一进行梳理。
一、必须招投标的工程建设项目类型
《招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对必须进行招投标的项目进行了明确规定，除规模要求外，类型上分为如下三种：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
1.基础设施是指为社会生产和居民生活提供基本生活条件、保障人类社会存在和发展的各种工程和服务的总称，为居民生活和企业生产提供基本的平台，是社会赖以生存发展的一般物质条件。包括能源、交通、通信、水利、环境保护等。
2.公共事业是关系到社会全体公众整体的生活质量和共同利益，以社会公共事务为基本内容，面向社会，以满足社会公共需要为基本目标，直接或间接为国民经济和社会发展提供服务或创造条件，不以营利为主要目的的社会活动。包括供水、供电、排污、垃圾处理、园林绿化、科教文卫、社会福利设施等。
【相关案例】
案例一：马鞍山首建建设有限责任公司与贵州义龙（集团）投资管理有限公司建设工程施工合同纠纷，最高人民法院，(2015)民一终字第404号民事判决书
最高法院认为：本案中，首建公司承建郑鲁大道鲁屯段和匝道接1号路段，该工程为政府投资的大型基础设施项目，根据《招标投标法》第三条第一款第（一）项规定属于必须进行招标的项目。
案例二：锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司与锦州市住房和城乡建设局、辽宁茂源置业有限公司合同纠纷，最高人民法院，(2015)民申字第2556号民事裁定书
最高法院认为：本案中，锦州住建局与茂源公司之间就“万年里棚户区改造项目”进行磋商后，签订了《协议书》，约定锦州住建局同意由茂源公司承担锦州市凌河区万年里棚户区改造项目。因涉案的“万年里棚户区改造项目”属于关系社会公共利益、公众安全的项目，该项目必须依法履行招标投标程序。
案例三：河南恒基建设集团有限公司与洛阳京都肿瘤医院管理有限公司建设工程合同纠纷，河南省高级人民法院，(2015)豫法民一终字第314号民事判决书
河南省高院认为：本案合同所涉工程项目是一所医院，属于涉及社会公共利益的公用事业项目，必须进行招标程序。
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
1.使用国有资金投资的项目包括：（1）使用各级财政预算资金的项目；（2）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（3）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
2.使用国家融资的项目包括：（1）使用国家发行债券所筹资金的项目；（2）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（3）使用国家政策性贷款的项目；（4）国家授权投资主体融资的项目；（5）国家通过特许经营方式融资的项目。
【相关案例】
案例四：安徽华宇电缆集团有限公司与内蒙古兴安银铅冶炼有限公司买卖合同纠纷，最高人民法院，(2013)民申字第2279号民事裁定书
最高法院认为：从二审法院查明的事实看，兴安冶炼公司在采购本案电线电缆时，为国有控股公司，现为国有独资公司。依据相关法律规定，兴安冶炼公司进行涉案电线电缆采购，依法应进行招投标。
案例五：杭州恒达钢结构实业有限公司与睢县人民政府建设工程施工合同纠纷案，河南省高级人民法院，(2008)豫法民一终字第170号民事判决书
河南省高院认为：本案的施工项目是恒达公司为睢县政府建造工业标准化厂房两幢，虽然发包单位是睢县政府，但该建设项目不属于国有企业的大中型建设工程项目，不符合必须招投标的范围及规模标准。虽然工程款是通过睢县会计核算中心支付的，但睢县政府并没有证据证明本案工程是使用国有资金投资项目的范围中各级财政预算资金或使用纳入财政管理的各种政府性专项建设资金项目。原审判决认定本案合同必须经过招投标才能有效，既不符合实际情况，也无法律依据。本案合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定并已实际履行，应为有效合同。
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
包括：1.使用国际组织贷款资金的项目；2.使用外国政府及其机构贷款资金的项目；3.使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
二、现有规定的令人疑惑之处，即写字楼是否属于必须招投标的项目
写字楼是否必须招投标，多数人可能会认为，写字楼关涉不特定多数人利益，必须招投标。果真如此吗？
（一）现有法律规定
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围的规定中，单列一项：商品住宅，包括经济适用住房。
依照多数人的逻辑，如果写字楼属关涉公共利益、公众安全的公用事业的范围，那么住宅肯定也当然是。
依此结论，在立法技术上，采取的处理方式就应当是要么都不单独列举，把这两类都归入兜底范围，要么两类作为并列项同时列举。而实际上，现有法律采取的处理方式为，只列举了住宅，没有列举写字楼，这是立法时的疏忽呢，还是另有深意？
（二）河南省的地方监管要求
河南省住建厅颁布的《河南省房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理办法》，规定满足一定规模的房屋建筑工程必须招投标，涵盖了住宅、写字楼等不同用途的房屋。也就是说，在法律、行政法规规定不清晰的情况下，河南省地方主管部门在监管要求上把写字楼列为了必须招投标的项目。
（三）实业界的批评
相当多的实业界代表在全国两会上批评现有招投标制度，说民营企业在常年发展中都会有自己的固定合作伙伴，彼此信任；民营企业建楼时，虽说花自己的钱，并无需要监管的特别要求，但仍需对外招标，为保证自己合作伙伴中标，招标当然是个过场；如此，招投标费时费力，完全是走过场，且阻碍民营经济的正常运行，对民营经济来说，招投标制度是否还有必要？
（四）未来可能的趋势
《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）（送审稿）》（发文机关：国务院法制办公室；发文时间：2014年3月24日），在对关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围的规定中，其中一单列项为“保障性安居工程项目”，与现行规定相比，删除了“商品住宅”的表述。
从该送审稿反映的信息来看，只有廉租房、公租房、经济适用房才会被认为关涉公共利益、公共安全，商品住宅已不再与公共利益、公共安全有关，与商品住宅接近的写字楼亦当如此。
根据这个趋势，回头再看现有规定，只单列商品住宅不列写字楼，说明立法部门在这个问题上是有考虑的，不能想当然认为写字楼关涉公共利益、公共安全，必须招投标。
（五）已有判例
最高人民法院的审判实践中，已经出现了把商品房开发项目排除在必须招投标的项目范围之外的司法判例。
案例六：重庆加堡房地产开发有限公司与重庆市三维建筑工程有限公司、陈力建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院，(2013)民申字第744号民事裁定书
最高法院认为：本案中，加堡·江东国际新城建筑工程未进行招标。该工程系商品房开发项目，施工涉及公众安全，但毕竟不是经济适用住房、社会保障住房等关系社会公共利益的大型公用事业项目，不属上述规定必须招投标的项目范围。据此，二审判决确认《加堡·江东国际新城建筑工程施工承包合同》有效，并无不当。
三、结论
在立法者看来，商品住宅、写字楼是有区别的。我们倾向性认为，现行法律规定仅明示商品住宅需要招投标，写字楼不属关涉公共利益、公众安全的公用事业的范围，不是必须招投标的项目。
