如何区分转包、违法分包与挂靠

 

建设工程施工违法行为的区别

作    者|佘陈平

指导律师|孔政龙

本公号已经刊文对转包、违法分包、挂靠的界定及具体表现形式作了一般性介绍，一般情形下，根据各自的定义与具体表现形式即可对具体的建设工程施工违法行为作出认定，但其相互之间确实存在相似之处，有时也容易混淆，现对其彼此之间的区别作出分析。

一、转包与挂靠

（一）相似之处

挂靠与转包在具体表现形式上存在如下相似之处：

1.名义上的施工单位实质上未参与施工管理；

2.在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，名义上的施工单位均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；

3.被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。

（二）区别

1.施工方是否以自己的名义、资质进行施工

挂靠关系中必定存在资质出借的情形，即没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程，或者有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，此时，挂靠人对外以被挂靠人名义实施各种行为，被挂靠人亦允许挂靠人使用自己的名义。而转包关系的界定并不强调资质的借用，实际施工人既可以是具有相关资质的单位或个人，也可以是不具有相关资质的单位或个人，对外多不以转包人名义实施行为，转包人也不允许实际施工人使用自己的名义。

案例1：辽宁省大连市中级人民法院，(2016)辽02民终66号民事判决书。

一审法院认为，转包关系与挂靠关系的主要区别在于承揽或实际施工方是否以自己的名义、资质进行施工。以自己的名义、资质进行施工的属于转包关系；以他人名义、资质进行施工的属于挂靠关系。本案中第三人无施工资质，其以被告的名义对外签订相关合同、履行相关手续符合挂靠关系的特征。二审法院维持原判。

案例2：最高人民法院，(2015)民申字第721号民事裁定书。

法院认为，一方面，2008年东辉公司指定秦金贵为实际施工人，昆建公司、东辉公司、秦金贵据此签订《三方合作协议》和《补充协议》。从上述协议内容看，秦金贵系东辉公司指定，秦金贵直接向东辉公司负责工程质量和进度，并直接与东辉公司进行工程结算，东辉公司也保证秦金贵工程款项的支付，昆建公司仅承担配合工程款走账、工程资料的收集整理及代付工程款等义务，昆建公司在案涉施工合同履行过程中主要体现为出借建设工程施工企业资质给秦金贵。故一、二审法院认定秦金贵借用昆建公司企业资质，符合《三方合作协议》和《补充协议》所约定的内容。另一方面，从合同实际履行情况来看，在实际施工中，秦金贵亦是以昆建公司项目部名义施工，并以昆建公司名义办理工程竣工验收及备案手续，再以昆建公司项目部名义提交竣工结算报告。这说明在实际施工过程中，秦金贵也是作为实际施工人的名义进行案涉工程的施工，而案涉工程并非由昆建公司施工。

2.对工程承接的介入程度不同

（1）介入承接工程的时间不同。转包是由转包人承接到工程后发生；而挂靠，在工程参与投标、订立承揽合同时挂靠人即已介入。

（2）是否主导了工程的承接不同。相较于转包情形下的实际施工人，挂靠人从项目招投标开始，到合同的签订、合同的履行直至价款的结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其对发包人与承包人间的第一手合同关系更为熟知且介入更深。

（3）是否支出了工程承接的成本不同。转包通常表现为转包人已付出各项成本取得项目，其后将全部工程转手交由他人施工。在挂靠的情形下，各项成本则由挂靠人承担。

案例3：江苏省扬州市中级人民法院，(2015)扬民终字第002139号民事判决书。

法院认为，公道房地产开发公司与华厦公司签订建设工程施工合同之前，广缘公司已先与华厦公司签订协议，约定由广缘公司借用华厦公司的资质承揽工程，其后广缘公司直接与公道房地产公司和居世奎对合同条款进行协商，并由龚志山作为华厦公司的委托代理人在建设工程施工合同上签字。且广缘公司以华厦公司的名义，直接从公道房地产公司处领取工程款。据此，华厦公司与广缘公司之间的法律关系构成挂靠。

案例4：上海市松江区人民法院，(2013)松民三(民)初字第644号民事判决书。

法院认为，原告在被告某建工二分公司与某酒店签订《工程装修合同》之前就已入场施工，且以某公司的名义签订了部分施工项目确认单，后又有部分确认单的施工单位变更为某建工二分公司；此外，在原告提供的证据十一其出具给某酒店的工程联络单第3项内容中，原告自认此前其是以某公司名义施工，后为达到某酒店要求的支付工程款的资质条件，而在2011年4月1日向某酒店提出了由某建工二分公司接手，且原告要求此前以某公司名义施工的工程量及结算单据等，均转给原告所属的某建工二分公司一并结算。为此，认为原告与被告某建工二分公司之间是挂靠关系，原告作为实际施工人借用某建工二分公司的资质实际承包了本案的工程。至于原告主张的其与某建工二分公司之间是转包关系，某建工二分公司承接工程后再转包给原告，某酒店只承认其与某建工二分公司的承发包关系，从来不承认与原告的关系，已支付的工程款一直是某建工二分公司与原告结算，某建工二分公司派人参加了本案工程的管理等，并不足以认定双方转包关系成立。

案例5：上海市第一中级人民法院，(2015)沪一中民二(民)终字第3596号民事判决书。

法院认为，从涉案工程合同的签约情况来看，毕某某作为上诉人的相关人员，既在被上诉人上海分公司与业主德祥公司之间的工程合同中代表被上诉人上海分公司签字，又在上诉人与被上诉人上海分公司之间的工程合同中代表上诉人签字。同时，从合同的内容及当事人获取收益的方式来看，上述两份工程合同约定的价款、施工范围等内容均基本相同，被上诉人上海分公司按照约定仅向上诉人收取2%的管理费。上述事实表明，上诉人在工程承揽阶段即已介入工程项目的洽谈及合同的签署，其实质是借用被上诉人上海分公司的名义承揽工程，且上诉人与被上诉人上海分公司之间工程合同内容的设定及被上诉人上海分公司获取收益的方式亦与建筑行业挂靠承揽工程的特征相符。同时结合涉案合同的实际履行情况，认定上诉人与被上诉人上海分公司之间存在内部挂靠关系。

案例6：安徽省高级人民法院，(2013)皖民四终字第00042号民事判决书。

一审法院认为，关于中铁一局与刘某是否存在转包关系。中铁一局与刘某虽然在标前协议中约定刘某以中铁一局的名义进行招投标，但双方在协议中又同时约定中标后将全部工程交由刘某施工，由刘某组建项目部，中铁一局派驻项目经理及技术人员的工资均由刘某发放。且双方在标前协议中约定中标后双方签订施工协议时依据中铁一局与业主签订的施工总合同主要条款签订，中铁一局只是收取管理费，该工程由刘某独立核算、自负盈亏。庭审中，中铁一局与刘某均认可双方系转包关系，故，中铁一局与刘某之间应系转包关系。

二审法院认为，2011年10月23日，中铁一局与刘某签订的《标前合作协议》约定刘某以中铁一局名义参与涉案工程施工的竞标。投标定价中铁一局有建议权，投标最终报价由刘某确定。工程中标后，以中铁一局名义负责工程施工，刘某按中标总价的3%向中铁一局上缴管理费。可见，双方合作的内容是刘某借用中铁一局施工资质，并以中铁一局的名义承揽工程，双方属挂靠关系。

（三）竞合

转包与挂靠并非排斥的关系，两者在特定情形下可能同时存在。

为提高职工积极性、主动性，提高企业的生产经营效率和效益，建筑企业多推行内部承包制，即将工程交由内部的生产职能部门、分支机构或职工进行管理、施工，由其独立核算、自负盈亏，但企业仍进行人事管理、资金投入、技术支持。内部承包关系在实务中被认可，故相当数量的总承包人与实际施工人就签订所谓内部承包合同，实际施工人对外也以总承包人的名义实施行为，但事实上，实际施工人既非总承包人的分支机构或职工，总承包人也不对实际施工人进行资金与技术支持。这种情况下，对总承包单位的行为就可认定为转包，对实际施工人就可认定为挂靠。

案例7：湖南省石门县人民法院，(2015)石行初字第26号民事判决书。

法院认为，新明公司的前身原湖南省新明园林建筑工程有限公司作为施工单位与发包人九峰公司签订《湖南省九峰实业有限公司二期土建施工合同》，后又与戴建良签订《项目工程内部承包合同》，将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良。上述合同签订后，戴建良作为该项目实际负责人组织工程施工，新明公司的工作人员参与了工程地基与基础分部的验收工作，又给实际施工人戴建良制发了该工程项目的资料章并加盖在劳务承包合同上，承包合同也已实际履行，因此可以认定新明公司与戴建良签订承包合同使二者形成挂靠关系，戴建良通过挂靠获得新明公司的建筑资质从事建筑业务，新明公司将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良的行为属于违法转包建筑工程的行为。

二、违法分包与挂靠

    实务中，违法分包与挂靠的区分标准与上述转包与挂靠的区分标准基本相同，不再赘述。

案例8：浙江省绍兴市中级人民法院，(2015)浙绍民终字第1251号民事判决书。

法院认为，实务中，区别挂靠与分包关系往往是看无资质的施工人有否先行与发包方接触，是否介入承接工程的谈判及之后的合同签订过程。本案中，东方公司于2008年5月23日从新城金鹰公司处承接了高尔夫•精英名城项目之后，将其中的D区工程部分发包给钱伟祥施工，钱伟祥系在东方公司承接高尔夫•精英名城项目之后才承揽了其中部分工程，并没有证据表明，钱伟祥早就介入了承接涉案工程的谈判及之后合同的签订过程，系该工程的实际承接者，新城金鹰公司在二审庭审中亦明确表示签订建设工程施工合同时，最先与其接触的是东方公司，涉案所有合同均与东方公司签订，并非与钱伟祥签订，且钱伟祥也并非东方公司的在册职工，钱伟祥与东方公司之间的关系并不属于内部承包关系，故钱伟祥与东方公司就高尔夫•精英名城D区部分工程存在建设工程分包合同法律关系，而非挂靠法律关系。

三、转包与违法分包

转包与违法分包比较好区别，主要在于承包人转给他人的工程的范围是其承包的全部还是部分工程，前者属转包范畴，后者则属分包范畴。

实务中，转包的一种表现形式就是施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。

案例9：海南省三亚市中级人民法院，(2015)三亚民二终字第163号民事判决书。

一审法院认为，《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。依据该条的规定，转包行为发生后，转让人即承包人就退出了承包关系，受让人即成为承包合同的另一方当事人。本案中，林州公司出具的授权委托书及《收到条》都证明林州公司在“三亚·山”J座工程项目中，并未退出承包关系，故对林州公司认为与袁木添、任卫勇之间是工程转包关系的主张，不予支持。林州公司承包了“三亚·山”工程项目，是该项目的总承包人，其将“三亚·山”J座工程项目交由袁木添、任卫勇完成的行为，符合分包是指总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人完成的定义，结合袁木添、任卫勇为自然人，不具备建筑施工企业资质等因素，林州公司与袁木添、任卫勇之间应是违法工程分包关系，二审法院维持一审的该项认定。

四、小结

转包、违法分包、挂靠的定义比较清晰，除特殊情况外，彼此间的区别亦非常明显。准确区分转包、违法分包、挂靠等不同行为，在建设工程施工合同纠纷及与建设工程有关的案件中对于确定诉讼主体、合同效力、责任承担等具有重要意义，实务中对此不能掉以轻心。