已承担担保责任的担保人如何向其他担保人追偿？

多重担保中相互追偿权的具体行使规则

作    者|史凯贤

指导律师|戚  谦

一、相互追偿权的产生及类型

债权债务关系中，债权人为保障将来其债权的实现通常要求债务人提供抵押、质押或保证担保，当一个债权仅有一个担保权时操作比较简单，但对债权人保护力度不够。例如当债务人届期不能清偿债务，同时又发生担保物贬值、损毁、灭失或者单个担保物价值不足或者保证人资信下降、丧失等情形时，债权人的债权将很难完全实现，所以债权人往往尽可能要求债务人提供多重担保。

在存在多重担保，而又发生债务人届期不能清偿的情形时，多个担保人之间必然会产生相互追偿的现象，即超出自己应承担担保责任范围的担保人在向债务人追偿无法实现时，通常会向未承担相应担保责任的担保人进行追偿。

实践中，常见的多重担保有以下三种：（1）多个保证担保并存；（2）多个抵押担保并存；（3）人保和物保并存。

二、担保人在承担担保责任后如何向其他担保人追偿

相互追偿的总原则为：担保人和债权人对承担担保责任顺序和比例有约定的按约定；无约定的，保证担保人平均承担担保责任，物权担保人按照担保物的价值比例承担担保责任，人保和物保并存时，根据担保物的价值，保证人和物权担保人或平均承担担保责任或按担保物的价值决定责任承担比例。本文讨论的仅为债务人之外的第三人提供物权担保的情形，因为根据《物权法》第176条的规定，债务人以自身财产提供物权担保的，应先就债务人提供的担保物优先受偿。

（一）多个保证担保并存（共同保证）

《担保法》第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《担保法司法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

根据《担保法司法解释》第十九条、第二十一条的规定，在保证担保中，相互追偿权仅适用于连带共同保证，不适用于按份共同保证，在按份共同保证中，部分保证人在承担保证责任后只能向债务人追偿。

另根据《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批》法释（2002）37号的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

（二）多个抵押担保并存

《担保法司法解释》第七十五条规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。

根据《物权法》第一百七十九条的规定，债务人届期不能清偿时，债权人只能就抵押财产优先受偿，即抵押人承担抵押担保责任的上限是抵押财产的全部价值。在多个抵押担保并存时，如各抵押物的价值总和低于所担保的债权时，即使债权人就所有担保物拍卖、变卖、折价也无法清偿所有债权，故各抵押人之间不享有相互追偿权。如各抵押物的价值总和高于所担保的债权时，此时债权人可就抵押物获得完全受偿，所以各抵押人之间应按照抵押物价值的比例承担担保责任，超出自身应承担担保责任范围的抵押人有权向其他抵押人进行相应的追偿。

（三）人保和物保并存

在人保和物保并存时，各担保人之间是否存在相互追偿权因《物权法》的出台产生争议。

2000年实施的《担保法司法解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。2007年实施的《物权法》第一百七十六条规定，“……第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

因《物权法》只规定了承担担保责任的担保人有权向债务人追偿，未规定其是否有权向其他担保人追偿相应的份额，故实践中有的法院认为《物权法》变更了《担保法司法解释》的规定，各担保人之间无相互追偿权，但绝大多数法院对各担保人之间的相互追偿权仍持肯定态度。

如在南京东部路桥工程有限公司与王军、杨捷、施彦平、王京担保合同追偿纠纷案中【(2016)苏01民终3182号】，南京中院即否认了担保人之间的相互追偿权。法院认为，《物权法》第一百七十六条只规定了提供担保的第三人在承担担保责任后有权向债务人追偿，未再规定提供物权担保的第三人与保证人之间的追偿权，与《担保法司法解释》规定不一致。根据《民法通则》第八十七条的规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额。因此，除法律规定或当事人特别约定外，不得适用连带之债。担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，由于各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故不能推定担保人之间存在连带担保责任。因此，在人保和第三人提供的物保并存时，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿，应当首先取决于当事人的约定。如没有约定或约定不明，则只能向债务人追偿。

在顾正康与汇城公司、荣华公司、华泰龙公司、钱云富追偿权纠纷案中【(2014)鄂民二终字第00078号】，湖北高院对肯定担保人的相互追偿权说理比较充分。法院认为：《担保法司法解释》第三十八条与《物权法》第一百七十六条规定的不一致，从而引发关于法律渊源的争议。各担保人之间应享有相互追偿权。首先，从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后，继受了债权人地位，因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求，均源自于债权的效力，所发生的法律关系也属于债法范畴，不属于物权法调整范围；其次，从法律功能来看。《担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为，因此该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形作出规定。而《物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为，人的保证不在其调整范围之内，属受其立法目的和法律功能的限制，《物权法》并非对《担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定；最后，从恶意危险防范来看。如果禁止担保人之间的追偿，则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生。

关于相互追偿权的份额问题，在担保人和债权人没有约定的情况下，保证人和抵押人平均分担，但抵押人承担的数额不能超过抵押物的价值。在南京能发科技集团有限公司、南京斯威特集团有限公司与上海宽频科技股份有限公司、上海博大电子有限公司担保追偿权纠【(2011)苏商终字第0161号】，江苏高院认为，首先，根据《担保法司法解释》第三十八条第一款规定，同一债权上既有保证也有物的担保的，保证与物的担保居于同一清偿顺序，承担担保责任的一方可以请求另外一方分担责任。其次，本案中，康成公司作为抵押担保人，在其抵押财产被拍卖、承担担保责任后，依法有权向连带责任保证人斯威特集团要求清偿其应当分担的份额。由于康成公司和斯威特集团对各自担保的范围及份额并无明确约定，由斯威特集团和康成公司平均分担担保义务，既符合公平原则，也符合法律规定。类似案例还有南京中院（2015）宁民终字第7596号判决（抵押财产拍卖款已经全部偿还债务，法院判决抵押人和另外三位保证人平均承担担保责任）。

关于向其他担保人追偿是否应以“向债务人不能追偿”为前提。根据《担保法解释》第二十条第二款和第三十八条第一款的规定，在连带共同保证中，已承担保证责任的保证人向其他担保人追偿应以“向债务人不能追偿”为前提。在同一债权既有人保又有第三人物保的情况下，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，无需以“向债务人不能追偿”为前提。具体案例见无锡市中院乔某与扬新公司、周某担保追偿权纠纷案【（2012）锡商终字第63号】。

债务人为担保人提供抵押反担保的，主债务不能清偿时，因本担保和反担保属于不同的法律关系，担保人不能以追偿权抗辩应以债务人反担保抵押财产清偿主债务。在中振银河融资担保有限公司与抚顺银行股份有限公司东洲支行等金融借款合同纠纷案中【(2016)辽民终185号】，保证人中振银河公司上诉称，债务人柳昭日、第三人王涛以其房产向保证人提供反担保，反担保抵押的房产足以偿还借款，应先处理相应抵押房产，尚欠部分再要求中振银河公司承担，这符合《物权法》第一百七十六条规定。辽宁高院认为：《物权法》第一百七十六条是关于人保和物保并存情形下担保权实行规则的规定。根据本案查明的事实，柳昭日向抚顺银行东洲支行借款1600万元，保证人中振银河公司为借款人柳昭日提供连带责任保证，本案并没有物保的约定。至于中振银河公司与柳昭日、王涛签订的《反担保抵押合同》，柳昭日、王涛将其房产抵押给中振银河公司与巨融公司，属于另一法律关系。故中振银河公司的上诉无事实和法律依据。

三、结语

目前法律、司法解释对相互追偿权的规定尚不够完善，许多复杂或细节性的问题没有明确规定，如同一债权存在多个质押担保情况下相互追偿权的行使问题，根据《担保法司法解释》第九十六条的规定，此种情况下并不能当然适用多个抵押担保时的相互追偿规则。再如同一债权既有第三人提供的物保，又有多个连带保证担保时，承担担保责任的担保人向其他担保人追偿时是否应以向债务人不能追偿为前提。所以在同一债权存在多个担保时，为避免纠纷，各担保人相互之间以及各担保人与债权人之间最好能够对担保责任承担的顺序、数额、追偿权的行使等事项作出明确约定。

 

摘要：同一债权存在多个担保时，为避免纠纷，各担保人相互之间以及各担保人与债权人之间最好能够对担保责任承担的顺序、数额、追偿权的行使等事项作出明确约定。