建设工程施工合同的无效情形

建设工程施工合同无效情形的体系梳理

作        者|刘书光

指导律师|孔政龙

 

【阅读提示】

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第四条的规定，四种情况下建设工程施工合同无效，分别为：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效；

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效；

四、承包人非法转包、违法分包建设工程的建设工程施工合同无效。

除此四种法律有明确规定之情形外，还有第五种情形，虽尚未形成明文的法律规定，但在各级法院的司法判例当中已经形成了统一的裁判意见，即为：

建设单位未办理建设工程规划许可证的，建设工程施工合同无效。

【具体论述】

情形一、承包人未取得资质或超越资质
 

建筑业的企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

（一）施工总承包企业，可以承接施工总承包工程，全部自行施工；也可以将专业工程或劳务作业依法分包。施工总承包企业资质等级标准包括12个类别，四个等级（特级、一级、二级、三级）。

（二）专业承包企业，可承接总包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程，全部自行施工；也可以将劳务作业依法分包给劳务分包企业。专业承包企业资质等级标准包括36个类别，三个等级（一级、二级、三级）。

（三）劳务分包企业，承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。劳务分包企业资质不分类别与等级。

承包人承包工程应当具备相应的资质，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。

情形二、实际施工人借用资质

依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

因而，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反了《建筑法》的强制性规定，合同依法应当归于无效。

情形三、工程应招标而未招标或者中标无效的

依据《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，必须进行招标的建设工程项目包括以下三项：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

为了明确上述必须进行招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，其中第二条至第七条对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常详细的规定。

此外，《中华人民共和国招标投标法》第五十条、第五十二至五十五条以及第五十七条还规定了六种导致中标无效的情况，分别为：①泄露招投标信息影响中标结果的，②串通投标的，③行贿中标的，④弄虚作假，骗取中标的，⑤提前进行实质性谈判，影响中标结果的，⑥中标人不适格的（又分为投标被否决后中标和候选人范围外中标两种情况）。

【疑难问题】【疑难问题】

对于非必须招标的项目，建设方主动进行招标，但中标无效时，建设工程施工合同的效力如何认定？

对于此问题，本所公众号（ID：chengwulvshi）于2015年10月20日发表了题目为“自主招标行为难逃《招标投标法》五指山”的评析文章，对最高人民法院（2015）民申字第11号民事裁定书进行了分析，确定非必须招标项目自主进行招标时，仍应当适用《招标投标法》，出现串通、作假等导致中标无效的行为时，相应建设工程施工合同亦无效。

情形四、承包人将工程非法转包、违法分包的

根据我国《建筑法》第二十九条、《合同法》第二百七十二条以及《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，承包人违法分包包括下列四种情形：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

承包人非法转包包括以下两种情形：

（一）承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；

（二）承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

情形五、建设单位未取得建设工程规划许可证的

关于此情形下的建设工程施工合同的效力，我国法律、法规及司法解释尚没有明确的规定，但诸多司法判例已形成了一致意见，此时合同应为无效。

 

（案例一）北京市第二中级人民法院，(2013)二中民终字第14023号民事判决书，裁判要点之一：

涉讼工程一直未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，故涉讼工程应属违法建筑。发包人将该工程发包给承包人的书面和口头合同，违反了法律法规的强制性规定，应属无效合同。

（案例二）山东省高级人民法院，(2014)鲁民一终字第54号民事判决书，裁判要点之一：

涉案工程没有取得《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》等建设工程报批手续，发包方与承包方在涉案工程未经建设许可的情况下，便签订《建设工程施工合同》进行施工，违反了法律的强制性规定，损害了国家和社会公共利益，故双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同。

（案例三）南京市中级人民法院，(2013)宁民终字第2108号民事判决书，裁判要点之一：

发包人就涉案建设工程在未取得建设工程用地批准手续和规划许可证等行政批准手续的条件下，与承包人签订施工合同，该施工合同因违反法律、法规的强制性规定而无效。发包人在未取得该行政批准手续，承包人在未见到和要求发包人提供该行政批准手续的情况下，双方签订施工合同，对该施工合同的无效和由此产生的后果，双方均应承担责任。

（案例四）上海市浦东新区人民法院，(2013)浦民一民初字第41778号民事判决书，裁判要点之一：

系争工程在原、被告签订《建设工程合同》时，并未取得相应建设手续，该合同的标的物违法，且至今仍未取得相应合法手续，故该合同应当认定无效。

责任编辑|佘陈平

美       编|岳莹莹