做中国合伙人，如何掌握公司控制权（三）
股东如何掌握公司控制权
作 者：扈天利
责任编辑：杨 颖
股东作为公司的主人，享有多种法律规定的权利，同时也可以在不违反法律规定的范围内，享有股东之间约定的权利。股东享有的股东权利是为了保障股东自身的利益，但是，如果股东想要控制公司，就需要了解公司治理结构，知晓如何正确行使股东权利，如何达到控制公司的目的。
现代企业制度中，股东会、董事会、监事会、经理构成了公司的基本治理结构，对公司控制权的设计和争夺也以此为基础。因此了解公司股东会、董事会等的运作方式，实现对公司内部机构的控制，是控制公司的关键。
本文从公司的基本治理结构出发，对公司治理结构及控制权的问题作简要说明。
一、公司基本治理结构
1、公司内部机构
公司基本治理结构通常涉及三会一层，分别为：股东会、董事会、监事会以及经理层。
股东会是公司的权力机关，由公司的股东组成，可以对涉及公司的重大事项作出决定，决定董事的选任和变更，并享有法律没有明确规定的广泛权利。
董事会是公司的决策机关，也是公司的常设机关，由股东选任的董事组成。董事会是受股东所托，对公司的经营方针进行决策，对公司的经营进行监督。在股东所有权和公司控制权分离的情况下，董事会的决策和监督职能成为其价值所在。
监事会由股东选任的监事和公司职工民主选举的监事组成，是公司的常设机构，也是公司的监督机构，与董事会平行设置，对董事会和经理的行为进行监督管理，依法维护股东权利。由于我国监事会制度的不完善，导致监事会事实上成为象征性的机构。因此对其不作过多阐述。
经理由董事会选聘，对董事会负责，执行董事会的决策，并负责公司的日常经营管理，拟定公司内部机构设计、基本制度，制定公司具体规章，并对公司其他人员享有广泛的任免权。
2、股东会和董事会谁说了算
股东会和董事会之间的权力如何划分？谁的权力更大？这个问题在不同的法律背景下结果也不一样。在我国股东会是公司最高权力机关，董事会负责执行股东会的决议，经理负责执行董事会的决策。而在美国，董事会享有广泛的权利，只要法律和公司章程没有禁止的，董事会都可实施。
以国美之争为例，国美并购永乐电器后，陈晓成为国美的股东，黄光裕及其妻杜鹃仍是公司的大股东，但是在国美之争中，陈晓控制董事会后，却能够作出一系列的决策，甚至不需经股东大会的同意。比如公司融资时，陈晓切断与黄光裕的联系，董事会不经股东会同意就引进贝恩，并签署了苛刻的绑定条款。
之所以发生这样的事情，是因为国美的内部治理结构是以我国香港的《公司法》为框架而设计的。香港属于普通法系，虽然股东大会是名义上的最高权力机关，但因为资本市场制度的设计，当大股东的成本很大，因此，上市公司没有人愿意做大股东，股权高度分散。法律也基于此作出了调整，赋予董事会更多的权力，董事会成为公司的权力中心。不仅享有法律和章程规定的权力，还享有法律或章程未明确授予股东大会的权力。
而在我国大陆股东会是公司的最高权力机关，对公司的重大事项享有最终的决定权，大股东能够很容易的控制董事会，使得董事会成为大股东的一言堂，进而实现对公司的掌控。也难怪会有人说，如果国美之争发生在中国大陆的法律框架下，将是另外一个故事。不过，国美之争过程中，各方均能在法律的框架内进行，不得不说是法治的进步。
3、董事会与经理之间是什么关系
董事会制度是随着企业形态的发展，自发形成，又不断演化为现代公司治理制度的。企业从个人和合伙制向有限责任公司发展过程中，企业人合的特性逐渐向资合的方向转变。在李维安翻译的罗伯特·豪克斯等所著的《公司治理》一书中有此说明，董事会起源于16世纪的英国，英国为了更好的管理自己的殖民地业务，赋予了两家公司在北美建立殖民地的特权。这两家公司又受到两家机构的控制，第一个机构是地方议会，负责英国在海外殖民地的具体商务活动，对第二个机构负责，类似股东代理人。第二个机构位于伦敦，直接向英国女王负责。此处的地方议会就是董事会的雏形。随着公司向股份制公司过渡，地方议会演变成了董事会，股东代理人的身份也变成了董事。
董事会制度是股东对经理人进行监督管理的常设机构，股东大会制度对经理人的约束是间接的、非经常性的，但是董事会可以直接对经理人的选任、薪酬、工作进行监督和威慑。从而实现企业从“人管人”到“制度管人”，否则对于所有权和经营权分离的公司来说，股东权利将没有保障。
从经验来看，董事会制度发挥了积极的作用，但是也不排除其制度失效的情况，例如安然事件，安然公司的公司治理结构十分健全，17名董事中有15名是独立董事。但是，这并不妨碍管理层收买独立董事，从而使得董事丧失了其独立性，最终通过一系列损害股东的决议，使得安然走向了破产。
二、公司控制权之争的表现
公司的控制权之争与公司治理结构有关，能够掌握公司权力、决策权、执行权的机构或个人，均可能成为公司控制权争夺的关键，因此，股东会和董事会成为公司控制权争夺的法律要地。
（一）股东会层面的控制权之争
要了解股东会层面的控制权之争首先要了解股东会制度的运作，特别是股东会的表决制度，除一股一票外，是否有其他表决方式；股东会的职权范围；以及股东大会的召集程序等。
1、表决权
根据我国的法律规定，股东会的表决采取一股一票、资本多数决的方式。但是有限责任公司可以在章程中约定不按出资比例享有表决权，同时，关联股东表决权排除制度、委托代理制度也是表决制度中的重要组成部分。对于股份制公司来说，在选任董事时可以采取累积投票制度。
股份（股票）和表决权是可以分离的，正式基于此，阿里巴巴、Facebook等公司的创始人（团队）才能在持股减少的情况下仍然可以控制公司。
我国《公司法》赋予股东会极大的权力，公司的合并、分离、结算、修改章程、变更注册资本的事项，有限责任公司需要经三分之二以上表决权绝对多数的股东通过，股份有限公司需经出席会议股东所持表决权三分之二以上通过。对于其他事项，股份公司规定由出席股东会的股东所持过半数的表决权通过即可，有限责任公司则规定按出资比例享有表决权，但允许公司章程在法律规定之外，对表决权、议事方式、表决程序作出约定。实践中，通常认为只要持有二分之一以上表决权，就可以对股东会中一般事项作出决定。
2、股东会的权限
我国《公司法》规定的股东会的职权包括选任权、财权、事权。选任权主要用于董事、监事的选举或更换，并可对董事和监事的报酬事项作出表决；财权主要表现为，股东会可以对公司的年度财务预算方案、决算方案，公司的利润分配和弥补亏损方案作出决议；事权主要表现为：决定公司的经营方针和投资计划，审议批准董事会、监事会的报告，对公司增加、减少注册资本、发行债券等作出决议。
3、股东会的召集
股东会的召集在前一篇已经涉及，股东会包括定期会议和临时会议，定期会议按照公司章程的规定按时召开。临时股东会可以由代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会提议召开。
4、股东会控制权的争夺方式
基于股东会的职权及其议事方式，股东会层面的控制权之争主要表现在两个方面：持股比例和表决权比例。
持股比例主要表现为持有较大比例的股权，绝对控股的比例为66.67%（三分之二），可以对公司重大事项作出决定，控股股东持股比例为超过50%，可以对公司大部分事项作出决定。要取得较高的股权比例只能是通过取得更多的股份或股票来实现。
鉴于股份和表决权的可分离性，股东会控制权可以从取得更多表决权的角度实现。实现的主要方式为一致行动人、委托投票权、有限责任公司的同股不同权、有限合伙持股、境外双股权结构。
一致行动人是指通过协议，某些股东就特定事项投票达成一致意见，不一致时跟随一致行动人。
委托投票权是指某些股东将其投票权委托给其他特定股东行使，据闻京东的刘强东就是通过此法，虽持股18.8%，却拥有股东会过半的表决权。
我国有限责任公司的章程可以约定同股不同权，通常投票权是按照股东的出资比例享有表决权，但是通过在公司章程的约定，可以改变表决权比例。
境外双股权结构也是一种同股不同权，通过对A序列股票和B序列股票设定不同的投票权来实现创始股东对公司的控制，例如A序列股票1股享有投票权为10，B序列股票1股享有投票权为1，2014年在美国上市的京东、聚美优品、陌陌都是采取的这种AB股制度。
有限合伙持股是利用有限合伙企业的特性来控制公司制企业，有限合伙企业中普通合伙人执行合伙事务，承担管理职能，有限合伙人只是投资者，不参与企业管理。股东通过控制有限合伙企业，进而控制公司的股东会。据说，绿地集团采用一层又一层的有限合伙，以一个注册资本为10万元的公司控制约190亿元资产的绿地集团。
（二）董事会层面的控制权之争
1、董事会席位及其表决方式
董事会是股东以信任为基础，由股东会选举出来的常设机构，是为股东服务的。根据我国法律规定，有限责任公司董事的人数为三至十三人，其中两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。股份有限公司的人数为五至十九人，选举方式采取累积投票制。同时股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事。
2、董事会权利
董事会的职权与股东会基本对应，可以分为人事、财权、事权，不同的是对应的层次不同。在人事上，董事会决定聘任公司经理，并根据经理提名决定副经理、财务负责人的聘任及报酬。在财权上，董事会负责制定预算方案、决算方案，制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，以供股东会作出决议。在事权上，执行股东会的决议，并对公司的大政方针作出决策，制定公司基本制度，同时监督经理层的工作。
董事会表决实行一人一票，一般由董事长召集和主持，股份有限公司规定决议须经全体董事过半数通过方有效，法律未对有限责任公司表决方式作出规定，公司章程可以约定。
股份有限公司规定，董事会分为定期会议和临时会议，定期会议每年度最少两次，代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。而有限责任公司并未对此作出规定。
3、董事会层面的控制权之争
因董事会实行一人一票的表决方式，因此，控制董事会人员的数量成为董事会层面控制权之争的关键。因董事由股东选举产生，不可避免的与股东会相结合，有限责任公司可以通过对股权和表决权的分离实现对董事会的控制。
对于股份有限公司，我国实行同股同权，且董事的选举可以采取累计投票制，因此，实践中可以采取通过对董事人选的提名来实现间接的掌控，也可通过股东协议来实现对董事会成员人数的控制，例如阿里巴巴招股书中提到，依据公司章程，阿里巴巴集团上市后，阿里巴巴合伙人有权提命阿里巴巴过半数董事，提名董事需经股东会投票过半数支持方可生效。当然，公司也可以通过在海外设立公司，规避同股同权的法律规定。
三、实践中直接影响公司控制权的因素
控制了公司股东会、董事会就实现了从法律上对公司的控制，但是实践中对公司的控制却不仅限于此，公司法定代表人、印章、营业执照等都是实际控制公司中需要注意的关键因素。
1、法定代表人
我国《民法通则》规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。法定代表人和其他工作人员的经营活动，由企业承担民事责任。特别是法定代表人在公司对外文件上的签字具有和加盖公章一样的效力，公司需要对此承担责任。在公司发生“人人冲突”，即存在两个法定代表人时，即一个是公司内部程序产生，一个是在工商部门备案登记。此时，需要从两个方面进行处理，对于公司内部来说，两个法定代表人是内部冲突，应以经股东会通过认定的法定代表人为准。对于公司外部来说，即使公司已经变更了法定代表人，在尚未在工商部门进行变更登记前，在工商部门备案登记的法定代表人对外所为法律行为仍需由公司承担。
2、印章
公司成立，领取营业执照后就可以刻制印章，一般会存在公章、合同专用章、财务专用章。公司对外诸多行为都需要加盖印章，某种意义上讲公司印章是公司意思表示的一种方式，实践中，只要加盖公司印章，法院一般都会认可文件具有法律效力。
但是，目前我国法律并没有对公司印章管理的规定，公司管理人员离职时带走公章的的事情时有发生，德润豪达在控制雷士照明股东会、董事会的情况下，仍然需要抢夺公章就对此提出了尖锐的问题。在大多数要求取回公章的诉讼中，法院一般会认为，公章的管理属于公司自治范畴，在公司章程或股东会未明确公章如何管理的情况下，人民法院不能确定由谁管理。只有公司章程中明确规定，或者公司股东会作出决议，确定了公章由哪一方持有，法院才会判决支持哪一方持有公章。
当法定代表人和公司印章发生冲突时如何解决，法律也没有规定，对此，《上海高级人民法院关于公司法纠纷案件法律适用疑难问题的研讨综述》认为：不论公章是否经工商备案，在发生“人章冲突”的情况下，均应以“人”——法定代表人作为诉讼代表人。若仅持有公章，而无证明持章人有公司授权持章代表公司意志的证据的，则持章人无权代表公司行使诉讼权利。
3、营业执照
营业执照是公司成立的凭证，在多种场合下，都需要出示营业执照，我国《公司登记管理条例》更是规定，公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。因此，营业执照就像企业的身份证，一旦丢失，即使补办也必然给企业带来极大的不便。
4、其他
在公司控制中，有多种因素会影响到股东对公司的控制，通过协议、委托经营等方式也可以改变公司的实际控制人。同时，对人和产品的控制也是控制公司的重要方式，牛根生在创立蒙牛时，巨人集团失败后，史玉柱能够东山再起，都离不开其所带领的团队。另一方面，“泡面吧”事件告诉我们，公司的人和产品都很重要，因股权分配方案的问题，一位创始人把代码、项目删除，封锁全体员工所有的邮件，使得一个非常有前景的项目迅速沦为焦土。
小结
谋求公司控制权要注意以下问题：
1、公司控制权在法律上主要集中表现在对股东会、董事会层面，通过对表决权、董事人选、表决方式、召集程序等的设计，可以实现对股东会、董事会的控制；
2、公司控制权在实践中也表现为对公司法定代表人、印章、营业执照等的控制，因其直接涉及公司日常经营，如不能控制将给公司带来巨大不便；
3、即使控股股东管理公司，也应当遵循法律程序，否则其他股东也可以通过法律手段，使其所做的违法法律、章程的决定被撤销或无效，承担相应的法律责任，甚至刑事责任。
案例：
1、公司法定代表人变更的法律效力
按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用中华人民共和国法律：外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。
《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人变更应当办理变更登记。对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。
大拇指环保科技集团(福建)有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案，公报案例，最高人民法院，（2014)民四终字第20号。
2、股东控制公司应当遵循法律程序，否则所作股东会决议会被认定为无效
有限责任公司召开股东会议并作出会议决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行。未经依法召开股东会议并作出会议决议，而是由实际控制公司的股东虚构公司股东会议及其会议决议的，即使该股东实际享有公司绝大多数的股份及相应的表决权，其个人决策亦不能代替股东会决议的效力。在此情况下，其他股东申请确认虚构的股东会议及其决议无效的，人民法院应当支持。
修订后的公司法第二十二条关于“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，是针对实际召开的公司股东会议及其作出的会议决议作出的规定，即在此情况下股东必须在股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销，逾期则不予支持。而对于上述虚构的股东会议及其决议，只要其他股东在知道或者应当知道自己的股东权利被侵犯后，在法律规定的诉讼时效内提起诉讼，人民法院即应依法受理，不受修订后公司法第二十二条关于股东申请撤销股东会决议的六十日期限的规定限制。
张艳娟诉江苏万华工贸发展有限公司、万华、吴亮亮、毛建伟股东权纠纷 ，公报案例。
3、公司要求返还公章应根据公司章程和实际情况进行判断
法院认为：涉及返还公司公章、证照、账册等物品的请求问题，属于公司内部治理问题，但是，在穷尽内部救济仍无法解决的情况下，可以通过司法手段要求无权占有人返还。
判断相关人员是否有权占有公章等物品，应当根据公司章程，。本案中，周松刚曾任公司总经理，负责公司日常生产、技术和经营管理工作，并保管公章等物品。但是，周松刚在被公司董事会解除总经理职务后，已失去控制公司公章、证照、财务账册等物品的依据，现其拒不返还的行为系不当占有，应将相应的物品返还给青岛信华毛纺有限公司。
青岛信华毛纺有限公司与周松刚侵权责任纠纷，山东省高级人民法院，二审，（2012）鲁商终字第199号。
