“非诚勿扰”商标侵权防御战遭遇滑铁卢（下）
“非诚勿扰”商标侵权防御战遭遇滑铁卢（下）
---（2015）深中法知民终字第927号民事判决书研究（下）
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（2015）深中法知民终字第927号民事判决书研究（中）一文中笔者通过分析论证了江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别不属于相同或者类似商品。在就此争议焦点作出回答之后，笔者就本案最为核心的问题，即江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为是否侵犯了金阿欢的第7199523号“非诚勿扰”注册商标专用权的问题进行论证。
争议焦点一：被上诉人（原审被告）江苏电视台使用“非诚勿扰”是否构成商标性的使用
争议焦点二：江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者类似
争议焦点三：江苏电视台与珍爱网是否侵犯金阿欢的商标权（本文对珍爱网是否构成商标侵权以及二者是否构成共同侵权问题暂不做讨论）
成务观点：笔者认为二审法院作出的“……由于被上诉人江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为权利人的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。江苏电视台通过播出《非诚勿扰》，收取大量广告费用，也在节目后期通过收取短信费获利，足以证明系以盈利为目的商业使用，其行为构成侵权。……上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标行为侵害其商标权，证据充分，本院予以支持”的判决值得商榷。相反，笔者倾向于认可一审法院不构成侵权的观点，即“从服务的目的、内容、方式、对象等方面综合考察，被告江苏电视台的“非诚勿扰”电视节目虽然与婚恋交友有关，但终究是电视节目，相关公众一般认为两者不存在特定联系，不容易造成公众混淆，两者属于不同类商品（服务），不构成侵权”。
1、二审法院适用“反向混淆”理论作为判断依据是否合适的探究及江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为是否侵权的分析
本案二审上诉人和二审被上诉人均提到了与“混淆”相关的理论。在2014年商标法修订之前的商标法第五十二条第一款中规定的商标侵权，其实并未规定“混淆”，2014年后新修订的商标法第五十七条第二款才明确规定了认定同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标构成侵权的必须容易导致混淆。那么什么算是“混淆”呢？
国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会编著的《商标法理解与适用》（见第213页）一书第中对“容易导致混淆”是这样解释的，“通说认为，是指因为商标和使用商品的近似和类似，容易使消费者对商品或服务的来源产生误认，认为涉案商品或服务系由注册商标权利人生产或提供的，即直接混淆情况；或者使消费者认为涉案商品或服务的提供者与注册商标权利人存在某种关系，如投资关系、许可关系或者合作关系，即间接混淆情况……这种混淆的判定不以实际发生混淆为要件，只要具有混淆的可能性即可”。
笔者认为，国家商标局和商评委对“混淆”的解释应该说是具有较高的权威性和通说性。但是对于“反向混淆”的概念，虽然在我国商标理论界和实务界都有一定的涉足和研究，但并没有形成比较权威的解释。尤其是对“反向混淆”的概念、性质、使用前提及正当性等均尚未形成较为统一的说法和认识，而且2014年新修订的商标法中也未见“反向混淆”的规定（“反向混淆”不同于商标法中的“反向假冒”）。那么“反向混淆”到底是什么呢？
按照百度百科中的解释，“反向混淆”是“由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。与传统意义上的混淆（正向混淆）是相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系”。
本案中上诉人（原审原告）金阿欢认为“江苏电视台的行为至少已构成典型的反向混淆。金阿欢于2009年2月16日申请的‘非诚勿扰’注册商标，而江苏电视台是在金阿欢商标注册申请之后才开播的。由于江苏电视台的强力宣传，已客观上淹没了上诉人的商标，不可避免地压缩了法律预留给商标权利人的空间、压缩了权利人今后正常的品牌运行空间。上诉人继续使用自己的品牌，会被消费者误认为是江苏电视台的商标，影响了上诉人有效发挥自己商标功能的途径。……本案受限于江苏电视台的商标侵权，上诉人商标尽管早已投入商业使用，但至今未能发挥应有的商标识别功能。人们第一联想到会不会与江苏电视台有何关联关系，一经解释与江苏电视台没有联系，就容易产生上诉人是‘傍大款’、‘搭顺风车’的负面印象”。
既然“反向混淆”理论起源于美国，那么应当通过研习美国的相关案例最终探究出“反向混淆”的真实含义，而非是人云亦云。笔者搜集了所谓的1977年美国第十巡回上诉法院终审的“Big O”诉“Goodyear(固特异)”案和1988年的“Bee Wear”商标侵权案。同时也搜集了在我国影响甚大的美国知名运动品牌NewBalance中文译名商标侵权案。通过对比这些案件，笔者发现了一些共性：第一，他们指定使用商品是完全相同或类似的，比如“Goodyear(固特异)”案指定使用的商品都是轮胎，“Bee Wear”商标指定使用的商品都是服装，“NewBalance中文译名商标侵权案”中指定使用的商品都是运动男鞋；第二，侵权一方使用的商标的时间晚于被侵权者，且侵权一方的实力与影响力明显大于被侵权者；第三，系争商标与引证商标确实造成了一定的混淆误认，且确实造成了被侵权者实际利益或潜在利益的损害。在商标反向混淆的认定标准方面，西南政法大学张玉敏教授和南昌航空大学讲师李杨在其合作的论文《商标反向混淆探微—由“蓝色风暴”商标侵权案引起的司考》中认为应当包括五个方面，即“第一，存在经营实力、商誉优势主体（侵权人）对经营实力、商誉相对劣势主体（商标在先权利人）的商标侵权行为；第二，侵权人与商标权人销售的商品存在‘相关性’；第三，侵权人在对在先商标权人的商标侵权行为造成了‘混淆的可能’的损害事实；第四，反向混淆的侵权认定采用严格责任原则；第五，反向混淆的‘混淆的可能’损害结果有别于一般混淆”。
二审判决中二审法院在判定被上诉人江苏电视台构成侵权的主要依据就是“反向混淆”理论，那么本案适用“反向混淆”理论到底是否合适，笔者认为存在以下障碍：
第一，最早使“非诚勿扰”这个词汇在中国具有较大知名度的主体并非是江苏电视台，而是华谊兄弟传媒股份有限公司2008年投资上映的电影《非诚勿扰》。并且，华谊兄弟传媒股份有限公司在第41类上申请注册了“非诚勿扰”商标申请日要早于本案上诉人（原审原告）金阿欢在第45类注册的“非诚勿扰”商标。从某种意义上看，本案上诉人（原审原告）注册的“非诚勿扰”商标和被上诉人（原审被告）创立的“非诚勿扰”栏目主观上都有搭电影《非诚勿扰》便车之嫌疑。很难说由于“江苏电视台的强力宣传，已客观上淹没了上诉人的商标”，因为即便没有江苏电视台，华谊兄弟传媒股份有限公司拍摄的《非诚勿扰》电影也足以淹没上诉人（原审原告）金阿欢的“非诚勿扰”商标，也足以让相关公众产生上诉人（原审原告）是对《非诚勿扰》电影的“傍大款”、“搭顺风车”的负面印象。本案的原告并非是单纯的受害者，因其主观上本身就有“搭便车”之嫌疑，既然其当初选择了本身具有了较高知名度和较强归属性的“非诚勿扰”商标，那么就应当预见到自己所注册的“非诚勿扰”商标会被“淹没”的可能性，进而就应当承受这种潜在的风险和损失。如果依照《商标反向混淆探微—由“蓝色风暴”商标侵权案引起的司考》一文中对商标反向混淆的认定标准，本案就不符合该认定标准之三，即“侵权人在对在先商标权人的商标侵权行为造成了‘混淆的可能’的损害事实”。因为上诉人（原审原告）“非诚勿扰”商标所造成所谓的“损害”，是因其自己就《非诚勿扰》电影“搭便车”、“傍大款”导致的，与被上诉人（原审被告）江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为没有必然的事实因果关系。
第二，上述案件尤其是美国的那两起奠定“反向混淆”理论的判例，其适用的共同特点之一就是涉案商标指定使用的商品本身就属于完全相同的商品。同时，《商标反向混淆探微—由“蓝色风暴”商标侵权案引起的司考》一文中也认为“侵权人与商标权人销售的商品存在‘相关性’”是认定反向混淆的标准之一。而本案中，上诉人（原审原告）的“非诚勿扰”商标指定的“交友、婚姻介绍”与被上诉人（原审被告）江苏电视台《非诚勿扰》指定的“电视文娱节目、娱乐”是否属于类似服务都尚需进行充分的判断和认定，那么又怎么能够轻易地适用“反向混淆”理论呢？笔者比较倾向于认为，适用“反向混淆”理论的前提是两件商标指定的商品（服务）是否构成相同或类似的结果比较确定或者较为明确，所需要判定的仅仅是商标图样是否相同或近似以及是否构成公众混淆误认这些问题。相反，如果连两件商标指定的商品（服务）是否构成相同或类似都尚未搞清楚或者尚未有确定的判断，那对于“反向混淆”理论的适用还是审慎些好。
第三，很多学者均认为“反向混淆”适用的正当性之一就是保护弱势经营者，维护市场公平。但是如何平衡弱势群体的公平正义与强势群体的既得利益，恐怕需要认真考虑。如果在法律并没有明确规定“反向混淆”的前提下，在该理论的研究和适用的条件尺度都不够成熟的情况下，贸然地使用“反向混淆”理论作为裁判依据，会不会人为地将权利的边界扩大化呢？如果任何弱小的商标权人都可以随意地祭起“反向混淆”的大旗去“以小博大”，那么还有多少人愿意投入大量的广告宣传去推广并扩大自己的品牌影响力了呢？因为按照“反向混淆”的理论，无论当事人是否具备主管恶意，知名度越大后来被判定侵权的可能性就越大。
笔者始终认为，“正向混淆”理论应当是商标法的基石。无论是“反向混淆”理论还是“反淡化”理论，均不应当成为判断商标是否构成侵权的“新常态”。在适用这些理论的时候，一定要慎之又慎。笔者并不认可上诉人（原审被告）提到的本案属于典型的“反向混淆”这样的观点。相反，笔者认为本案争议的焦点或者说最主要问题还是两商标指定服务是否属于类似服务以及是否会对相关公众造成混淆的判断。无论是所谓的“直接混淆”、“间接混淆”，或者是“来源混淆”、“关联混淆”，其都是建立在商标图样和指定商品（服务）近似或类似的基础之上的，倘无此基础则几无侵权之可能（驰名商标具有一定的例外）。笔者认为被上诉人（原审被告）江苏电视台《非诚勿扰》栏目指定的服务“电视文娱节目、娱乐”和上诉人（原审原告）指定的服务“交友、婚姻介绍”并不属于类似商品（服务），也不易使相关公众对两件商标所指定的服务的来源发生混淆误认的可能，更无构成商标侵权之条件。
2、关于二审法院的判决的思考
任何法院都不可能保证其作出的判决是完全正确的，笔者撰文评析二审法院就本案作出的判决也并非是要指责参与庭审的法官。而是希望通过理性的探讨能得出较为妥当的结论，同时也希望公平与正义能够以最小的社会代价实现。
从二审法院的判决书可以看出，二审法院判断侵权依据的实际上就是上诉人提出的“反向混淆”理论。但是如前所述，二审法院在适用此理论的时候似乎不够慎重。而且从法的价值考量，这种实现公平、正义的方式恐怕不太值得肯定。本案被上诉人（原审被告）开创的“非诚勿扰”栏目，无论是从知名度还是从其所创造出来的经济价值都远高于上诉人（原审被告）。二审法院极为痛快地直接判决“被上诉人深圳市珍爱网信息技术有限公司立即停止侵害上诉人金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标行为，即于本判决生效后立即停止使用“非诚勿扰”名称进行广告推销、报名筛选、后续服务等行为”恐怕就值得商榷。这种看似快刀斩乱麻的判决，恐怕并不能起到快刀斩乱麻的结果。一方面本案上诉人（原审被告）必然不会认同这样的判决结果而启动再审程序，另一方面也会导致上诉人（原审被告）之前所建立起来的民事商事关系因“非诚勿扰”被判定侵权及停止使用而陷入动荡，甚至引发新的纠纷。
笔者所了解到的一些案例，比如“好想你”商标案、“杜康”商标案、“解百纳”商标案、张小泉剪刀商标案、“白象白家”商标案等案件，都是既坚持了法律的规定又灵活地照顾到了各方利益，取得了良好的社会效果。正如最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长孔祥俊法官在其著作《商标法适用的基本问题》（见第149至150页）一书中论述到“一般与特殊、原则与例外的存在，表明了法律适用、案件裁判及实际问题处理的路径和方法的多样性，也表明善用方法对妥善解决问题的重要性，……一些法官受阅历学识和经验的局限，往往习惯性地寻找或者假定某种路径的权威性；……他们在选择或者评价法律路径时，有时会抓住一点不及其余，容易单线条或者简单化地看问题，对于一些必要的灵活处置不能理解、不能接受或者加以指责。……将法院根据历史因素等裁判争议商标之间的共存，简单地理解为‘和稀泥’”，当然，孔法官在该书中也强调了“代表着灵活处置的特殊和例外情形需要严格把握，不能做宽泛的和随意的适用，‘法院不是不着边际的流浪者，可以随心所欲得出变幻莫测的这个结论或者那个结论’。……商标司法中的上述特殊和例外情形，均需要从严把握和从严适用，不能作任意化的适用，否则会引起法律标准的混乱，会导致人民无所适从，会违背公平正义”。
其实从新商标法第五十九条第三款规定的“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的立法精神也可以看的出，立法者既要保护商标权人的商标权益，同时也给予其他善意使用人一定的救济途径，最大限度地平衡各方利益，而不是像老商标法那样“一刀切”。当然，本案是否能够适用该条规定是另一个需要探讨的话题，但至少这种立法精神是值得作出判决的法院及法官们予以正视的。
结语：从二审法院就“非诚勿扰”商标侵权案作出（2015）深中法知民终字第927号民事判决书之日至今已经三月有余，这期间本案的当事人之间又发生了一些交锋，甚至连本来没有参加本案诉讼的华谊兄弟传媒股份有限公司也加入甚至开辟了新的战场。笔者乐观地预见，本案在中国大陆的影响力恐怕会甚于当年的“解百纳”商标通用名称撤销案。本研究权当是一家之言吧，虽然洋洋洒洒两万余字但恐怕也未必真的把问题研究透彻了，不当之处还请读者不吝指正。
