“非诚勿扰”商标侵权防御战遭遇滑铁卢（上）
“非诚勿扰”商标侵权防御战遭遇滑铁卢
---（2015）深中法知民终字第927号民事判决书研究（上）
作 者：乔 伟
【阅读提示】
2016年一则“非诚勿扰侵权或将改名 江苏电视台侵权案败诉”的新闻在微信圈里炸开了锅。其后，更是有好事者专门将深圳中院的判决书发到了网上。那么问题来了，江苏电视台的“非诚勿扰”商标是否真的如法院判决的那样构成侵权，类似商品或服务应如何判断，江苏电视台是否把“非诚勿扰”作为商标使用，本案适用“反相混淆”理论是否合适？河南成务律师事务所将围绕以上话题并结合（2015）深中法知民终字第927号民事判决书分上、中、下三部分对该案进行研究。
【基本案情】
2009年2月16日，原告金阿欢向国家商标局申请“非诚勿扰”商标。2010年9月7日，原告获得第7199523号“非诚勿扰”商标注册证，核定服务项目为第45类，包括“交友服务、婚姻介绍所”等。取得商标证书后原告以商标侵权为由将江苏省广播电视总台（以下简称“江苏电视台”）、深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称“珍爱网”）起诉至广东省深圳市南山区人民法院（以下简称“一审法院”）。后因不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法知民初字第208号民事判决，向广东省深圳市中级人民法院（以下简称“二审法院”）提起上诉。2015年12月11日二审法院作出（2015）深中法知民终字第927号民事判决书。
【争议焦点】
本案一审、二审的争议焦点总结归纳如下：
一、被上诉人（原审被告）江苏电视台使用“非诚勿扰”是否是商标性使用；
二、被上诉人（原审被告）江苏电视台使用“非诚勿扰”电视节目与金阿欢第7199523号“非诚勿扰”注册商标核定服务类别是否相同或者近似；
三、被上诉人（原审被告）江苏电视台与珍爱网是否侵犯金阿欢的商标权（本文对珍爱网是否构成商标侵权以及二者是否构成共同侵权问题暂不做讨论）。
争议焦点一：被上诉人（原审被告）江苏电视台使用“非诚勿扰”是否构成商标性使用
成务观点：二审法院并未将此问题作为二审争议焦点，笔者的意见倾向于认可一审法院的观点，即“非诚勿扰”既是江苏电视台的栏目名称，同时也是一个服务商标。江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为构成“商标法意义上的使用”。
本案发生在2013年，商标法于2014年5月1日修改后重新施行。那么，该案应当如何适用法律呢？依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”
因一审法院作出的民事判决发生在2013年，故该院适用的是2014年修改前的商标法。而二审法院作出的二审判决发生在2015年，符合本段所引述司法解释第九条之规定，故二审法院判决依据的是2014年修改后的商标法。因本文主要是对二审法院的判决进行评析，故本评析所依据的法律主要也是2014年新商标法。
1、何为商标的使用
本案中，上诉人（原审原告）金阿欢起诉被上诉人（原审被告）江苏电视台构成商标侵权的法律依据是《商标法》第五十七条第一项的规定，即未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的。
最高人民法院审判委员会委员、知识产权审判庭庭长孔祥俊法官在其著作《商标法适用的基本问题》（见第133—135页）一书中论述到“……构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被诉侵权标识的使用必须是商标法意义上的使用，或者说是必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。……倘若行为人所使用的不是商标，也即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权可言。构成商标使用，显然是构成商标侵权的前提条件和基础”。
换言之，构成商标法意义上的侵权行为，其前提和基础是首先构成“商标法意义上的使用”。如果对于某一个标识的使用行为并不构成“商标法意义上的使用”，那么也自无构成商标侵权之可能。既然如此，那么什么是“商标法意义上的使用”呢？
《商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
如何理解商标法第四十八条所定义的“商标使用”呢？
国家工商行政管理总局商标局商标评审委员会编著的《商标法理解与适用》（见第189页）对此条是这样解释的，“本条是对商标使用方式和功能的规定，在2002年《商标法实施条例》第三条内容的基础上，增加商标功能的描述，即‘用于识别商品来源的行为’……，在适用该条时，因这种列举式并没有穷尽所有商标使用的方式，因此，需要从识别来源这一基本功能出发，从商标使用方式、对相关公众产生的使用效果等方面综合分析”。
最高人民法院知识产权庭周云川法官在其著作《商标授权确权诉讼规则与判例》（见第431页）一书中认为，“商标使用是要求商标权人既有实际使用的主观意愿，又有实际使用的客观表现。从司法实践看，目前判断商标权人是否尽到使用义务的基本标准是公开、真实、规范的商业使用。其中公开、真实商业性使用是对使用行为性质的要求；规范是指包括时间、地点、标识、商品/服务、主体等要素需要符合要求”。同时其在本书（见第447页）中更进一步强调，“……笔者认为，是否构成注册商标的使用，根本标准在于是否能使注册商标发挥标示商品产源的功能。据此，如果已经有与该商标相对应的商品投入市场，消费者已经能够将商标与已有的商品产生联系的，即使广告宣传上没有指向已有的商品，也可视为对已有商品上的注册商标的广告宣传；如果尚未有与商品联系的在先事实，则无法使消费者将商标与商品联系，不构成注册商标的使用……”。
2、江苏电视台“非诚勿扰”是否构成“商标法意义上的使用”
根据上面的法律规定及相关法律人在著作中的分析可以得出这样的结论：构成商标侵权的前提和基础是首先构成“商标法意义上的使用”，而所谓“商标法意义上的使用”要满足几个条件：其一是符合一定的使用方式（标准是公开、真实、规范的商业使用）；其二是符合一定的使用功能；其三是具有作为商标使用的主观意愿。当然，最核心的条件是符合一定的使用功能，即能够起到“用于识别商品来源的行为”的功能。依据这几个条件及标准笔者来分析江苏电视台使用“非诚勿扰”的行为是否构成“商标法意义上的使用”：
第一，从使用方式上看，上诉人（原审原告）提供了四份公证文书，主要目的是证明被上诉人（原审被告）江苏电视台以突出使用“非诚勿扰”的方式进行广告收费、场下海选、网络宣传等活动。为了扩大《非常勿扰》栏目的影响力，被上诉人（原审被告）江苏电视台不但在节目现场使用，而且在场下甚至是连收取广告费都是以“非诚勿扰”栏目的名义收取的，符合公开、真实、规范的商业使用这样的使用标准。暂且不论主观上江苏电视台是否将“非诚勿扰”作为商标进行使用，单看使用的方式是符合商标法第四十八中所罗列的七种使用方式中的某一或某几个的。
第二，从使用功能上看，判断江苏电视台是否构成“商标法意义上的使用”的关键是要看“非诚勿扰”是否能够达到“用于识别商品来源的行为”的功能。我们知道，无论是央视还是地方电视台，一般都会有一个或者几个代表性的栏目，比如央视有《新闻联播》，湖南电视台有《天天向上》、《快乐大本营》，河南电视台有《武林风》、《梨园春》等等。同样道理，一提到某一档知名的栏目，相关公众就会很容易想到这档节目是属于某个电视台的节目，而不太可能将其视为其他电视台的节目。就比如一提到《快乐大本营》，相关公众肯定会想到这是湖南电视台的节目，而不可能想到湖北电视台、安徽电视台或者是央视。换言之，这些知名的栏目已经与某电视台建立了较为单一、确定的联系，即这些知名栏目已经能够起到“识别商品来源”的作用。依照二审中被上诉人（原审被告）珍爱网的答辩理由所述，“江苏电视台的《非诚勿扰》节目是在2010年1月15日开播，明显早于上诉人商标的注册时间”。从目前《非诚勿扰》节目的知名度和影响力看，《非诚勿扰》节目已经与江苏电视台产生了较为单一、确定的联系，相关公众通过《非诚勿扰》栏目完全可以区分出相关商品、服务的来源，即该档节目来源于江苏电视台。同时笔者认为，相关公众也不太可能会将《非诚勿扰》节目与电影《非诚勿扰》（华谊兄弟传媒出品的爱情喜剧电影）的来源产生混淆误认，毕竟一个是电视台的综艺节目，另一个是电影公司的电影。而且电影《非诚勿扰》也已经与华谊兄弟传媒公司建立起了确定、唯一的关系。
这里需要回应一个问题，即很多人认为《非诚勿扰》仅仅是一个栏目的名称，而并非是商标。笔者并不认可这样的说法，首先，一个标识既可以作为栏目名称又可以作为商标使用并不是不可能的。为了证明这个问题一审中上诉人（原审原告）向一审法院出具了深圳市盐田公证处（2013）深盐证字第1102号、2296号公证书。从该组证据可以看出，不但中央电视台在多个商品类别注册数百个不同商标，就连被上诉人（原审被告）江苏电视台自己也注册了“非诚勿扰”（非第41类）、“非常了得”、“孟非”等商标，而且“非常了得”同时也是江苏电视台的栏目名称。既然“非常了得”既可以作为栏目又可以作为商标，那么“非诚勿扰”就不可以吗？其次，虽然“非诚勿扰”本身是一个比较常用的固定组合的汉语词汇，但是江苏电视台在使用“非诚勿扰”的时候，并非仅仅将其作为一个固定搭配的汉语词汇一般性地、描述性地使用，而是在字体的排列组合、颜色、大小等方面都有较为明显的设计，如图所示“”，这是笔者从网上所截取的江苏电视台使用的“非诚勿扰”图样。被上诉人（原审被告）江苏电视台一审中提交的两份版权登记证书从侧面也证明了《非诚勿扰》栏目组所使用的“非诚勿扰”标识具备商标的显著性特征。江苏电视台对经过一定艺术设计的“非诚勿扰”栏目进行广泛地宣传并在节目内外进行了突出地使用，进而能够完全与其他电视台的相亲类节目（如湖南电视台的《我们约会吧》、浙江电视台的《为爱向前冲》、贵州电视台的《相亲相爱》、东方电视台的《百里挑一》等）进行区分。正如一审法院在判决书中所言，“如果仅仅将‘非诚勿扰’定性为节目名称，而不承认其具有标识服务来源的功能，与大量节目名称注册为商标（包括被告江苏电视台也将电视节目名称注册为商标）的客观事实不相符，与被告江苏电视台在该电视节目中反复突出使用‘非诚勿扰’并且进行广告招商等客观事实不相符”。因此，笔者也倾向于认定“非诚勿扰”既是江苏电视台的栏目名称，同时也是一个服务商标。
第三，虽然主观意图并非是判断是否构成“商标法意义上的使用”的核心要件，但从江苏电视台将“非常了得”和“非诚勿扰”（非第41类）注册为商标，以及从“非诚勿扰”的艺术化设计并突出宣传、使用可以看得出，在某种程度上江苏电视台是有将“非诚勿扰”作为品牌使用的意图的。尤其是在“非诚勿扰”这个节目取得空前的知名度和收视率的情况下，当江苏电视台凭借“非诚勿扰”收取天价广告费的时候，如果还说江苏电视台没有将“非常勿扰”当做商标或者品牌在使用恐怕就有点自欺欺人了。其实，从江苏电视台所注册的诸多与其栏目具有较大关联性的商标可以看得出其还是具有较强的商标意识，只是由于华谊兄弟传媒公司在先已经在第41类即“电视文娱节目、娱乐”将“非诚勿扰”商标注册了，他们没有注册的机会和可能性而已。需要明确两点，第一，并非注册的商标才能称为商标，任何具有显著性并能区分商品、服务来源的标识都可以作为商标，即只要符合《商标法》第八条规定的都可以作为商标，当然前提是不能违反《商标法》第十条的禁止性规定。第二，即便是没有在标识的右上角标注“R”或“注”，依然可以构成商标法意义上的使用。
二审法院并未将此作为争议的焦点进行论证，而是在判决书中写道，“原审法院认定江苏台电视节目的名称‘非诚勿扰’与金阿欢的文字商标‘非诚勿扰’相同，江苏电视台使用‘非诚勿扰’为商标性使用。上诉人和被上诉人均无异议，本院不再赘述”。但是从二审判决中二审法院认定被上诉人（原审被告）江苏电视台构成侵权的判决结果来看，二审法院应该是同意一审法院的这个结论的。
3、本案带给江苏电视台的启示和教训
从江苏电视台已经注册的商标来看，不能说他们不注重自己知识产权的保护。但是在《非诚勿扰》这个栏目的知识产权保护力度及风险防范方面是有欠缺的。尤其是当《非诚勿扰》商标从2013年已经涉诉的情况下，江苏电视台还盲目乐观以为胜诉是板上钉钉的事而缺乏必要的紧急预案。这种突入其来的判决恐怕已经给江苏电视台造成了难以估量的损失，即便本案经过再审最终判决被上诉人（原审被告）江苏电视台使用的“非诚勿扰”商标不构成侵权，但是这也需要时间，而二审生效判决在此期间是不停止执行的。因此，江苏电视台除了要应对再审败诉的风险外，还要承担二审生效期间不能继续使用《非诚勿扰》的损失。
除此之外，江苏电视台还要考虑再审胜诉后《非诚勿扰》商标的使用问题。因为即便本案经过再审胜诉，《非诚勿扰》这个节目名称也面临着侵犯华谊兄弟传媒股份有限公司注册的第7068059号“非诚勿扰”商标权的风险。如果华谊兄弟传媒股份有限公司也向法院提出商标侵权的诉讼请求，恐怕江苏电视台败诉的结局是彻底难以避免的了。如何应对这个问题，笔者认为可以考虑的方案有四个：
第一，与华谊兄弟传媒股份有限公司签订商标使用权授权许可协议，但是这样的话可能要付出高昂的使用费用。而且从长远的发展看，江苏电视台的这档王牌节目将被他人所掌控，恐怕江苏电视台不太会愿意。当然，也不排除华谊兄弟传媒股份有限公司授权江苏电视台无限期无偿使用。
第二，江苏电视台与华谊兄弟传媒股份有限公司签订商标转让协议，由华谊兄弟传媒股份有限公司将第7068059号“非诚勿扰”商标转让给“江苏电视台”。“非诚勿扰”这个商标现在这么火爆，先不说转让费的问题，单是从知名度角度恐怕华谊兄弟传媒股份有限公司也不太可能轻易转让此商标。
第三，彻底更换《非诚勿扰》栏目，这是壮士断腕之举。虽然这样做能够从根本上消除侵权的风险和隐患，但可能会对《非诚勿扰》栏目这些年辛辛苦苦积攒下来的影响力及知名度造成极大的破坏。
第四，在“非诚勿扰”之前增加其他的要素，以便与他人的“非诚勿扰”具备显著的区别，然后再将这个新设计的商标进行商标注册。从理论上将，第四个方案应当是效果较好的方案，但是这个方案也存在一个风险，即如何保证这个新设计的商标能够安全地获得商标注册。还有就是，在新商标获得核准注册之前该如何使用呢？可以预见的是，接下来江苏电视台还有很曲折的道路要走。
