商品房买卖要签新版合同啦，你造吗？（续）
两大变化警示开发商风险
——新版《商品房买卖合同》解读（下）
冯明辉 河南成务律师事务所
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前文述及国家住建部和工商总局于2014年制定了《商品房买卖合同示范文本》（GF-2014-0171和GF-2014-0172）（以下简称“新版合同”），其条款在开发商披露义务和商品房交付条件方面的两大变化，给开发商带来巨大的影响，增加了开发商的经营风险和违约可能。要规避风险就必然对开发商的规范经营提出严格要求，采取积极的应对措施才能够公平保护买卖双方合法权益，实现共赢。
一、新版合同两大变化的主要内容及其背景
二、开发商新增义务的经营风险和违约责任
三、商品房交付条款的变化对开发商经营的重大影响
四、开发商规避风险的应对措施
（一）建设工程管理规范化
1、追逐利益最大化本是开发商合法经营下的应有之义，但片面追逐“最大化”必然发生非法或规避法律的现象。前已有述，建设工程施工的质量和工期是保证满足商品房交付条件的最重要一环，但为了尽早销售而产生无证施工、压缩工期，为减少资金投入就出现虚假招标、黑白合同，重视合同签订却轻视现场履行，追逐自身利益却忽视施工方诉求，这些都为建设工程施工的质量和工期埋下炸弹。
2、施工前的良好准备和组织可以有序地推动建设工程，若开发商经营不规范，以销售和回笼资金为唯一考虑（也不排除实践中发生的行政管理不规范等原因），就可能在取得建设工程规划许可证或施工许可证之前抢先动工，而此时往往没有通过审查的合格图纸，也无法准确计算工程量，如果开发商和施工方矛盾激化，施工合同效力会因是否招投标或虚假招投标遭遇审查，开工日期会因合法与否产生工期是否延误的争议，工程造价的计价方式也有演化为完全背离开发商真实意思的可能。因此，开发商规范建设工程管理之一，就是做好前期准备、保证合法开工。
3、开发商规范建设工程管理还在于对建设工程施工合同签约的重视。由于《建设工程施工合同》（示范文本）（GF-2013-0201）（以下简称“2013版施工合同”）借鉴部分FIDIC合同的表述和制度，与国内长期以来建设工程施工的惯例存在很大差异，部分条款更多倾向于施工方利益，因此开发商必须充分研究2013版施工合同通用条款的含义，并根据具体项目的情况在专用条款中选择适用或予以修改。鉴于司法实践中在工程承包范围、计价方式、分包配合、进度确认、变更签证、款项拨付、验收备案、质量保修、竣工结算这些方面发生的大量争议，开发商有必要在招标准备和合同洽谈时组织工程技术、造价预算等部门共同研究施工合同专用条款，特别是有必要聘请具有建设工程纠纷诉讼经验的律师围绕新版商品房买卖合同关于开发商逾期交房、质量问题的风险和责任，参与谈判和起草建设工程施工合同，通过条款设计平衡保护开发商（发包人）和施工方（承包人）双方利益，避免任何一方过度的利益追求给后期履行带来先天性的矛盾和冲突。
4、比合同签订更加重要的是履约管理。相对于施工方而言，开发商更加缺乏现场管理以及索赔和反索赔的经验，因此必要时应当考虑通过聘请专业律师介入工程签证、往来函件、资料存档等方面的审查和提示。在合同履行中，开发商应当明确授权或限制驻场开发商代表的权限；强化证据意识，要求驻场代表妥善收集和留存与履行合同相关的补充协议、签证、其他工程资料、验收记录、结算单、以及备忘录、传真、信函、电子邮件等文件，并将原件交公司档案管理部门保管；开发商至少应当安排专人负责上传下达合同履行情况，根据事先拟定的合同履约时点跟踪询问、检查和提示风险；在有条件的情况下，应当尽可能建立建设工程履约报表，便于开发商的管理机构及时掌握合同履约情况，在发生履约风险时能够尽快分析资料、证据，作出索赔或反索赔的应对。
（二）财务运作规范合法
开发商规范的资金运作，包括新版合同要求的资金监管账户明示，都是保证施工款项拨付、保证工程按期交付的措施，对开发商的重要性自不待言。但本文所称财务运作规范合法，则主要是围绕新版合同关于商品房附有抵押权时予以出售的风险而言。
销售（预售）抵押房产时，违规的风险可能表现出多种情形：取得抵押权人同意销售，但未注销抵押权登记；未取得抵押权人同意，隐瞒抵押事实，与买受人签订认购协议等被事后认定为商品房买卖合同的文件；未取得抵押权人同意，隐瞒抵押事实，逃避合同备案，或者由于行政管理的漏洞或局限未进行网上签约和即时备案合同等。
根据《商品房买卖司法解释》第八条和第九条的规定，“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”，出卖人“承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”的前提条件是“导致商品房买卖合同目的不能实现”；若“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”，则“导致合同无效或者被撤销、解除的”，“出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。出卖人违约责任的前提基本是围绕着买受人无法取得房屋所有权的。
早在2002年6月20日，最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)，其第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复出台伊始即遭受广泛质疑，包括《合同法》第286条规定的承包人法定优先权的实际保护问题、买受人适格主体问题、买卖合同关系及履行的审查问题、商品房所有权确权问题等，即使在司法实践中也多有根据具体案情不适用该第二条规定而驳回买受人主张的判例，由此导致买受人无法取得商品房所有权的情况发生。笔者判断，这也是2015年3月26日新华社济南电《最高法确认购房户债权优先赔偿，济南第一烂尾楼业主获赔8亿》报道中所述不能直接适用前述批复，而要由最高法院再予“答复”的原因之一。
由此可见，开发商在多种情形下都会因其违规行为导致买受人无法取得商品房所有权，如抵押权登记没有注销时买受人无法取得房屋变更登记；未征得抵押权人同意、也未告知买受人，签订认购协议、未进行合同备案等，而且这些情形下也不会因买受人即使存在优先受偿的权利而免于“出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。特别需要提示的是，新版合同条款突破了《商品房买卖合同司法解释》的规定，约定开发商即使没有故意隐瞒抵押情况，但商品房抵押权未消灭导致不能完成房屋所有权转移登记的，开发商按照合同约定承担“已付房款一倍”的赔偿金，开发商的合同责任明显加重。
因此开发商必须规范财务运作，即根据《物权法》第一百九十一条第一款，“将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，或者通过与抵押权人的约定处理债务，避免风险。此外还应考虑，新版合同实施后，虽然买受人可能面临所有开发商都存在商品房或在建工程抵押的情况，但买受人依然会困扰于购房与安全的矛盾中；行政机关为避免买受人无法取得所有权变更登记的情况，不排除要求出售抵押商品房时除抵押权人出具同意转让的证明外还要注销抵押权登记的可能性，则抵押权人为维护债权的安全会要求开发商先予清偿。无论如何，明示抵押情况以及违反权利状况承诺的责任，都会给开发商造成巨大资金压力，需要规范财务运作适时排除开发商风险。
（三）依法合规适用新版合同和制定营销策略
1、新版合同《说明》指出，本合同文本为示范文本，“各地可在有关法律法规、规定的范围内，结合实际情况调整合同相应内容。”虽然行政主管机关在正式适用新版合同时，按惯例会明令网签和备案合同不得修改一些关键条款，但新版合同仍然拥有多项可选择条款，并允许出卖人和买受人针对合同文本中没有约定或约定不明确的内容另行签订补充协议。但是，开发商拟订的补充协议，一般都是重复使用、且不会与买受人协商更改的，这就是《合同法》第三十九条规定的“格式合同”。《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法》第四十一条规定，对格式条款发生歧义理解时，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。因此，起草补充协议必须综合考虑国家法律、司法判例、行政管理、买受人接受程度等因素，例如对违反房屋权利状况承诺时如何选择适用赔偿责任，如何控制开发商风险既不必要扩大又可得到司法对开发商合法权益的保护？这些都需要开发商在工程部门、财务部门、销售部门和法务部门的参与下，共同商讨拟定。
2、开发商进行广告宣传和作出销售承诺，是一种普遍的销售策略，但根据《商品房买卖司法解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”该《商品房买卖司法解释》施行以后，开发商对如何避免广告宣传不当引发的违约责任采取了一定的措施，但新版合同对交付条件要求细化，对规划、对共有部分也更加具体，不当的广告宣传可能构成交付的额外条件，从而加重开发商的责任。因此，广告宣传和销售承诺也应当随着对新版合同的适用进行相应的调整。
3、营销部门应当主动与工程部门协调配合，保证营销策略符合新版合同的特定要求。前文曾谈及，开发商与总承包人的关系、交付条件的变化、对工程竣工验收备案和交房时间的预测等，都会产生逾期交房的风险责任。此外，新版合同增设了买受人解除合同权利的条款，不仅包括开发商违反“房屋权利状况承诺”义务时的解除权，还包括室内建筑面积误差超基准时的解除权、地基基础和主体结构不合格时的解除权、质量问题经修复仍严重影响正常使用时的解除权、室内空气质量或建筑隔声不符合标准时的解除权等，给开发商带来不确定的风险，特别在房价可能下行时，会发生更多以此为由的解除合同情况，给开发商的经营和商誉造成巨大压力。因此营销部门以及聘用的前期物业服务公司，应当尽可能地提前介入工程建设管理，掌握资料、发现问题，为制定营销策略提供依据。
五、结语
新版合同在正式实施前，房屋行政主管机关一定会就合同条款的适用、选择、补充提出具体要求，并且出于对购房者合法利益的充分保护，会对开发商作出极大的限制，本文提示的诸如房屋权利状况承诺、交付条件等条款，有可能会以网签、备案为手段拒绝或限制开发商修改。因此，开发商应当围绕新版合同的文本条款，从规划、施工就开始进行风险防范，保证内部和外部各种专业的协作，既公平保护购房者合法权益，又避免自身发生不必要的损失。
