自主招标行为难逃《招标投标法》五指山

非必须招标项目的自主招标行为，应当受《招标投标法》约束

——解读石家庄三建建业集团有限公司与石家庄恒丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

作 者：佘陈平

责任编辑：孔政龙

【阅读提示】

《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的项目范围进行了规定。

除必须进行招标的项目之外，各地建设行政主管部门为管理方便，也会要求一些项目进行招标。那么，对于这部分不属于法律规定必须进行招标的项目，当事人自主招标时，是否必须按照《招标投标法》的要求进行？

实务界对此问题颇有争议，但多数人认为，《招标投标法》的目的在于规范招标投标活动，维护市场竞争秩序，保护各方利益；凡招投标就应恪守公平公正原则，如放任虚假招投标，就会使招投标流于形式，对其他投标人不公平，背离《招标投标法》的精神，误导公众的价值判断。因此，非必须招标项目自主进行招标时，仍应当适用《招标投标法》。

2015年9月18日发布在最高人民法院网上的（2015）民申字第11号民事裁定书对此亦持肯定态度，认为自主招标行为应当受《招标投标法》的约束。

据此，成务律师提醒： 只要是在我国境内进行的招投标活动，不管是必须招标项目，还是非必须招标项目，都必须遵守《招标投标法》，否则，有可能引发中标合同无效的后果。

【关键词】 招标投标 串通 无效

【裁判要点】

1、不属于法律规定必须进行招标的项目自主进行招标的，应当受《招标投标法》约束。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其适用前提是招投标程序合法有效。

【相关法条】

《中华人民共和国招标投标法》

第二条 在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。

第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

第五十三条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效…

【基本案情】

一审法院审理查明，2009年5月20日，恒丰公司新河分公司与三建公司第五分公司签订《建筑工程协议》，由三建公司承建新河县城2020都市风情大道A、B区商铺。之后，三建公司进场施工。

2009年12月，恒丰公司对案涉工程进行公开招标，三建公司中标。2010年1月8日，恒丰公司向三建公司发出中标通知书。2010年1月5日，双方签订《建设工程施工合同》，并进行备案。

2010年8月27日，双方签署备忘录，确认工程已严重超期。2010年11月10日，双方就工程问题洽谈并形成会议纪要，称仍执行原协议，其他系完备手续之用。

一审法院认为招投标明显存在串通行为，中标应属无效，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效，应以《建筑工程协议》作为结算工程价款的依据，据此判决恒丰公司向三建公司支付工程款及利息。

三建公司上诉称，应以《建设工程施工合同》约定的价款作为工程款结算依据。案涉工程不属于强制招投标工程，不需招投标也是合法的，故中标无效并不必然导致招投标后签订的施工合同无效。《建设工程施工合同》应视为对《建筑工程协议》的变更。

二审法院维持一审对合同效力的认定，并根据对其他事实的认定对一审判决作出局部变更。

三建公司不服二审判决，向最高法院申请再审。

【裁判结果】

驳回再审申请。

【裁判理由】

最高人民法院认为：

首先，案涉项目非法定的必须进行招投标的工程建设项目，且三建公司具备相应的法定资质等级。因此，双方自主签订的《建筑工程协议》合法有效。

其次，《建设工程施工合同》因双方的招投标行为存在串通行为而无效。第一，恒丰公司与三建公司履行招投标程序并备案前，三建公司已实际进场施工并完成工程主体施工，恒丰公司也支付了大部分的工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况与事实不符，故双方的招投标存在串通，该中标无效，在此基础上签订的施工合同无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其适用前提是招投标程序合法有效。第三，双方在2010年11月10日签订的《会议纪要》中亦明确，备案是为了完备手续，双方仍执行原协议。

再次，《建筑工程协议》是案涉唯一合法有效的施工合同，应以此作为确定工程款数额的依据。本案中存在合法有效的施工合同，以此定案并无不妥，应予维持。