实际施工人工程价款结算依据

为保证利益平衡，可以按转包或违法分包人与发包人之间约定的价格结算实际施工人工程款

----解析最高人民法院（2014）民提字第80号民事判决书裁判要旨

作 者：佘陈平

责任编辑：孔政龙

【阅读提示】

建设工程实务中，总承包人经常与第三方签订劳务分包合同，将工程进行分包。但实际上，劳务分包合同中的工程范围和内容，与总承包合同中的约定毫无区别，而且所谓劳务分包人在实际施工时要负责人工、材料、机械等所有生产要素。那么，这到底是劳务分包还是转包或违法分包？如是后者，合同无效，实际施工人能否要求按转包或违法分包人与发包人之间约定的价格进行结算？

2015年8月31日发布在最高人民法院网上的最高人民法院（2014）民提字第80号民事判决书认定，名为劳务分包协议，但并非真正将劳务作业分包他人，而是将承包的工程再次转包或分包的，无效；在实际施工人和转包或违法分包人没有约定时，在综合考虑各种因素，确保公平、合理，避免当事人利益失衡的前提下，可以按转包或违法分包人与发包人之间约定的价格结算实际施工人工程价款。

据此，成务律师提醒，劳务分包并非承包人设想的、可以用来包装违法行为的、屡试不爽的外衣，届时仍要根据劳务分包协议内容判定其性质；另外，与实际施工人之间关于工程价款的约定要清晰明确，尽量没有遗漏，否则有可能按承包人与发包人之间约定的价格计算实际施工人工程款。

【关 键 词】 劳务分包 转包 违法分包 合同无效 工程价款结算

【裁判要点】

1、名为劳务分包协议，但当事人分包的工程范围和内容与其承包的工程相同的，属于并非真正将劳务作业分包他人，而是将承包的工程再次转包或分包，违反法律禁止性规定，应属无效。

2、实际施工人与转包或违法分包人就结算价格有约定的，参照该约定计算实际施工人应得工程款；没有约定或超出约定范围的，综合考虑合同无效原因、双方过错、合同无效后折价补偿的基本原则（任何一方不能因合同无效而获得超出有效时的利益）、实际施工成本以及双方利益平衡等因素，可以适用转包或违法分包人与发包人之间约定的结算价格，计算实际施工人应得工程款。

3、转包或违法分包人对工程施工进行现场管理等工作的，其获取的价差款中有必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包或分包获取非法差价的情形，对其非法所得，可不予收缴。

【相关法条】

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位┄禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

【基本案情】

2008年10月24日，水电八局与皇华公司签订《施工分包协议书》。

2008年10月28日，皇华公司与清江公司签订《劳务分包协议》，将其承包的水电八局的工程分包给清江公司。

2010年10月10日，清江公司将其承包的工程施工完毕。

业主及监理对清江公司实施的工程进行了分段验收及单项验收后，已在清江公司完成工程成果的基础上进行下一工序的工程施工。

2011年3月，清江公司以双方签订的《劳务分包协议》是无效合同，清江公司工程款应按皇华公司实际获得的工程款计算为由，向一审法院提起诉讼，请求确认《劳务分包协议书》无效，并要求判令皇华公司支付清江公司工程款。

皇华公司以工程款应依其与清江公司约定计算，其已超付工程款为由，提起反诉，请求判令清江公司返还多支付的工程款。

一审法院认为，一、关于合同效力。《劳务分包协议》虽名为劳务分包，但协议中明确的工程内容、承包范围，与皇华公司和水电八局的合同完全一致；皇华公司也不直接从事具体的施工工作；虽业主提供工程主材，但施工大型工具并非皇华公司全部提供，其提供的部分设备亦向清江公司收取了使用费。故该协议实质系皇华公司从水电八局分包工程后再分包，违反了法律的禁止性规定，应属无效。

二、关于工程结算的单价问题。即按水电八局与皇华公司约定的单价结算还是按清江公司与皇华公司约定的单价结算。涉案合同虽无效，但已履行完毕，合同成果经中间验收，并进入下一工序的施工，没有证据证明工程质量不合格。因合同成果为建筑工程，不能返还，只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则，即不论是合同的哪一方，均不能因合同被确认无效而获得超出合同有效所可能获得的利益。另皇华公司也非单纯的分包获取非法差价，仍参与管理、计量协助报量、上下联系协调。故确定折价补偿依据如下原则：合同内项目及不超过所附清单预测的工程量按双方合同约定单价；合同内没有的项目或合同内项目实际施工量超过所附清单预测工程量，超出的部分，按水电八局与皇华公司确定的单价，但应扣除管理费。

三、关于应否将皇华公司的价差款收缴的问题。皇华公司从水电八局分包工程后，将工程单价降低后转包给清江公司，皇华公司从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于皇华公司转包后仍对工程施工进行管理、计量、协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法的差价的情形，因此不予收缴。

据此，一审法院认定双方签订的《劳务分包协议书》无效，并根据上述结算原则判令皇华公司支付清江公司工程款。

清江公司与皇华公司均不服一审判决，向重庆高院提起上诉。

二审法院维持一审法院就合同效力的认定，并根据认定的其他事实就应付工程款数额予以调整。

双方又分别向最高人民法院申请再审。

皇华公司再审理由为：一、对于超出合同所附清单预估的工程量部分应以皇华公司与清江公司约定的单价计价；二、原判决认定劳务分包合同无效，为适用法律错误。

清江公司再审理由为：一、以“合同内项目及不超过所附清单预测的工程量按双方合同约定单价”计算工程款，低于实际工程造价；二、原合同内的项目及所附清单内的项目工程款，应通过鉴定或参照皇华公司与水电八局的合同执行。

【裁判结果】

维持二审判决。

【裁判理由】

最高人民法院认为，本案再审涉及到的争议焦点是：一、案涉合同的效力如何认定？二、工程单价的依据如何确定？

一、关于案涉合同的效力问题。《施工分包协议书》与《劳务分包协议书》在工程内容、承包范围上是相同的，各自关于工程单价包括的费用项目的约定也是一致的。案涉合同所涉交易的实质是皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司，违反了法律的强制性规定，为无效合同。

二、关于工程单价的依据问题。《施工分包协议书》与《劳务分包协议书》约定的计价方式均为单价承包。原审法院将清江公司完成的工程量区分为清单内预估工程量以及超过预估工程量两部分，前者按照皇华公司与清江公司清单单价计算，后者则按照水电八局与皇华公司清单单价扣除管理费后计价。这种定价原则，首先是考虑到两份协议书在施工范围、施工内容上大致相同，清单单价却差别较大；其次，根据实际施工情况，以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款，对清江公司不够公平；再者，双方对导致合同无效均存在过错。因此，一、二审法院综合考虑合同无效原因、合同无效后折价补偿的基本原则、皇华公司与清江公司约定工程单价的前提和背景以及双方利益的平衡等因素，对不超过工程量清单上载明的预估工程量的部分按清单单价计算，超过预估工程量的部分按照水电八局和皇华公司清单单价扣除管理费后计算，并无不当。