企业间以股权协议转让等方式融资具有合法性
国资处置未评估不能认定为对效力性强制性规定的违反
——解读最高法院（2013）民二终字第33号民事判决书
姚孟开 河南成务律师事务所律师
【阅读提示】
本文对中国裁判文书网2015年3月28日发布的最高人民法院二审判决书——联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷案进行解读。
最高院在本次判决书中认为：国务院发布《国有资产评估管理办法》其性质虽为行政法规，但第三条规定的国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但该内容并非效力性强制性规定，不能直接导致合同无效；股权协议转让、股权回购等企业间的资本运作方式，如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。
姚孟开律师根据最高法院在本案中的裁判要点，对律师实务中应注意的问题做出提示：
1、最高院在本次判决书中认可了企业间通过股权协议转让、股权回购等企业间的资本运作方式进行融资的合法性，但应注意的是必须是出于短期融资的需要而产生的融资，其合法性才予以认可，如果是长期以牟利为目的的，其合法就得不到保障。
2、依照《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定能其引起合同效力变动的是指“效力性强制性规定”，如本案中《国有资产评估管理办法》第三条，就为“非效力性强制性规定”，不能引起合同效力的变动。
如《公司法》第十六条关于公司担保的程序，其规定并未是“效力性强制性规定”，违反此规定的不能简单认定合同无效。在实践中，应区分效力性与规范性条款，在签订合同的过程中，应对涉及的法律进行厘清。
由于关于“效力性强制性规定”与“非效力性强制性规定”仅从法条的字面意思上来看很难进行区分，这需要长期的总结和归纳，所以在签合同时，如果合同条款违反了相关的法律，违反的法律到底能不能引起合同的效力的变动，应请专业人士进行判断。
【关键词】 强制性规定 效力性 部门规章 股权协议 融资
【裁判要点】
1992年的国务院发布《国有资产评估管理办法》其性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局1992年制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接导致合同无效。
股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定
《国有资产评估管理办法》第三条 国有资产占有单位(以下简称占有单位)有下列情形之一的，应当进行资产评估：
(一)资产拍卖、转让；
(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；
(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；
(四)企业清算；
(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
【基本案情】
一审法院审理查明：2003年4月30日，联大集团与安徽高速于安徽省合肥市签订《股权转让协议书》约定：1、1998年8月3日，双方共同出资设立主要从事高速公路经营管理的有限责任公司安徽安联高速；……同时，安徽高速同意在受让该股权后的两年内，在符合约定的回购条件下，联大集团可以回购上述转让的全部股权。双方达成以下协议：1、联大集团向安徽高速转让安徽安联高速49%的股权，由安徽高速向联大集团支付4.5亿元转让对价。……
安徽安联高速的股权变更登记手续办理完毕。安徽高速事后支付了股权转让款。联大集团与安徽高速系国有企业。
联大集团请求判令：确认联大集团拥有安徽安联高速49%股权的回购权，安徽高速立即按照合同约定同意联大集团回购并办理股权变更手续；
联大集团在庭审中认为：1、该协议未经有关国家机关批准，不符合合同约定及有关规定，应为无效。2、案涉股权在转让时未经评估，违反了《办法》和《施行细则》的强制性规定，股权转让协议应为无效。3、股权转让协议是名为股权转让，实为企业之间借贷的协议。
一审法院认为：1、《股份有限公司国有股权管理暂行办法》系行政规章，并非法律或行政法规，合同内容违反行政规章并不当然无效。其次，股权转让协议已实际履行，双方当事人以实际履行行为变更了上述约定。
2、未经评估亦不影响《股权转让协议书》的效力。（1）《办法》和《施行细则》均出台于上世纪90年代初，此时合同法尚未颁布，国家尚未通过立法确立保护交易安全的理念，但在合同法颁布后，应尽可能促进交易安全，不能轻易否定交易行为的效力。（2）《施行细则》相关规定的目的在于防止国有资产流失，本案中系在两大国有企业之间流转股权，不存在国有资产流失的可能，因此，亦不宜确认股权转让行为无效。
3、《股权转让协议书》并非名为股权转让，实为企业之间借贷的协议。股权转让协议并未约定关于质押借款的内容，安徽高速在相关回复意见中表述的“融资”亦存在以其他形式进行融资的可能，不能仅理解为借款融资。故联大集团的该项主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
联大集团未依约履行股权回购的付款提示义务，已丧失案涉股权的回购权。……
综上所述，联大集团的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。故判决：驳回联大集团有限公司的诉讼请求。案件受理1126130元，由联大集团有限公司负担。
联大集团不服江苏省高级人民法院上述民事判决，向最高院提起上诉称：一、本案股权转让协议实为融资借贷，应当无效。股权转让协议实为企业间融资借贷、拆借资金的目的，应当无效。……四、原审判决认定“未经评估亦不影响《股权转让协议书》的效力”是法律适用错误。1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理办法实行细则》明确规定转让国有资产应当进行评估，而本次股权转让基于融资借款之目的没有进行评估，根据上述规定应当无效。
请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、判令由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
安徽高速答辩称，一、联大集团主张《股权转让协议书》无效的上诉理由不成立。……《股权转让协议书》约定的是股权转让、股权回购，其法律属性并非联大集团诉称的企业之间融资借贷。……三、联大集团以“根据法律规定，国有股权转让应当进行评估”，“对于应当进行资产评估的情形，该经济行为无效”来主张《股权转让协议书》无效是不成立的。……（二）《国有资产评估管理办法》没有规定违反行为将导致合同无效，属于国有资产管理性规范，不属于效力性规范。（三）《国有资产评估管理办法施行细则》是国家国有资产管理局1992年颁布的行政规章，不是法律、行政法规。未经评估转让国有资产的，转让合同并不当然无效。（四）安徽高速与联大集团均属于国有企业，国有企业之间转让国有资产不存在国有资产流失问题。综上所述，请求法院依法驳回联大集团上诉，维持原判决。
【裁判结果】
联大集团提出上诉最高人民法院于2013年11月28日作出（2013）民二终字第33号判决，判决：驳回上诉，维持原判。即：驳回联大集团有限公司的诉讼请求。
【裁判理由】
最高人民法院认为：关于《股权转让协议书》是否名为股权转让，实为企业间借贷的协议。股权协议转让、股权回购等作为企业之间资本运作形式，已成为企业之间常见的融资方式。如果并非以长期牟利为目的，而是出于短期融资的需要产生的融资，其合法性应予承认。
关于上诉人联大集团称原审法院对被上诉人安徽高速违反诚信对股权回购恶意设置重重障碍……。在案涉股权回购条件成熟时，各方当事人可以直接按照双方达成的《股权转让协议书》之约定履行，至于双方在股权回购磋商中提出的种种条件，在未达成一致前，均为单方意思表示。该意思表示不构成对原《股权转让协议书》的变更，亦不影响各方按照该协议履行各自的义务。
关于案涉股权转让中资产评估对《股权转让协议书》效力的影响。上诉人联大集团主张案涉股权转让未经评估，违背了有关国有资产处置的强制性规定，原审认定有效，适用法律错误。上诉人联大集团始终主张确认其股权回购的权利，但股权回购权的确认必须以《股权转让协议书》有效为前提。联大集团上诉主张既要求确认《股权转让协议书》无效，又主张确认回购权，故其主张理由相互矛盾，难以自圆其说，此其一；其二，1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，原审法院关于该细则系行政法规的认定错误，应予纠正。鉴于该细则属于部门规章，股权协议虽违反了该细则第十条的规定，但其不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。
综上，案涉《股权转让协议书》内容明确，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应受该协议书的约束。
