公司发起人为设立公司而签订合同的责任由谁承担
发起人为设立公司签订合同的责任主体分析
——解读最高法院（2013）民提字第212号民事判决书
姚孟开 河南成务律师事务所律师
【阅读提示】
姚孟开律师就发起人为设立公司所签订合同的责任承担问题，对中国裁判文书网2015年4月15日发布的、由最高人民法院再审判决的深圳市维业装饰集团股份有限公司山东分公司、深圳市维业装饰集团股份有限公司与泰安市路通路桥投资有限公司、泰安市恒生酒店管理有限公司等建设工程设计合同纠纷案进行梳理和解析。
姚孟开律师根据最高法院在本案中的裁判要点，对律师实务中应注意的问题做出提示：
1、作为设立公司的发起人，为设立公司或为拟设立公司的利益而对外签订合同时，最好能事先由全体发起人对合同责任的承担方式作出约定，并在公司成立后由公司明示承担合同责任或有公司直接履行合同权利义务，以避免自身承担唯一的合同责任。
2、作为合同相对人，即使发起人和成立后的公司采取积极措施为前述行为，合同相对人仍然可以根据对发起人或其公司履约能力的判断，享有自主选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权，即选择被告。
3、本案中的公司发起人对其他发起人出资不足而可能承担的连带赔偿责任，虽然由于公司自身被判决不承担责任而侥幸逃脱，但值得提醒的是：2013年修改的《公司法》将“实缴”注册资本修改为“认缴”以来，有些发起人为了营造自己公司经济实力雄厚的表象而盲目地提高公司注册资本，岂不知“认缴”不等于“不交”，虚高注册资本的背后潜伏着巨大的法律风险，公司成立时应充分衡量自己的经济实力，商定切合实际的注册资本。
【关键词】发起人 设立公司 合同责任
【裁判要点】
最高人民法院在（2013）民提字第212号民事判决书中认定：
1、发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。
2、合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。
3、如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。
4、发起人为设立公司而进行的行为，并不仅仅包括为取得公司法律主体资格而进行组建公司的行为，也包括预先为拟设立公司的利益而进行的行为。
【相关法条】
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国合同法》第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
【基本案情】
维业公司及维业公司山东分公司一审诉称：香港恒生公司与路通公司为设立酒店，委托瀚海公司设计及建设海天大厦。瀚海公司以自己名义出具委托设计书，委托维业山东分公司承担海天大厦的设计工作。维业山东分公司按要求交付设计成果给香港恒生公司和路通公司各两份，但委托方未依约支付设计费。
一审法院审理查明：2007年11月3日，瀚海公司出具《委托设计书》一份，内容为：应瀚海公司委托，维业山东分公司承担海天大厦的设计及施工工作，在该份《委托设计书》上，香港恒生公司也予以盖章。2007年12月25日，香港恒生公司确认收到泰安海天大厦设计效果图贰拾幅。
济南中院另查明：路通公司与香港恒生公司于2007年10月16日签订协议书，约定：双方共同出资成立中外合资公司，名称暂定为恒生酒店公司。……
2007年12月29日，路通公司与香港恒生公司签订补充协议，约定：……所有商务会所室内外装修、绿化、电梯、中央空调、消防等由香港恒生公司完成设计，前期总投资暂定5000万元，此资金香港恒生公司到帐后由香港恒生公司选定落实施工单位报董事会进行审核、考察。……
2008年2月28日，泰安市工商行政管理局向恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照。营业执照颁发后，路通公司与香港恒生公司均未按认缴出资额实际出资，恒生酒店公司无实收资本，也没有进行实际经营。
瀚海公司系瀚海集团（香港）有限公司于2006年12月30日投资成立的外商独资有限公司，2008年3月4日，因未参加年检，被依法吊销营业执照。
海天大厦的土地使用权属路通公司所有，由路通公司投资建设，其中主楼地上十四层，裙楼四层，地下一层。……泰安市泰山工程监理咨询公司出具证明，海天大厦从建设到现在施工，一直用的是泰安市城市建设设计院设计的图纸进行施工。
一审法院认定的本案争议焦点为：（一）维业山东分公司是否完成了设计工作以及完成的设计工作是否是路通公司所有的海天大厦的；（二）如维业山东分公司完成了设计工作，本案中应由谁承担支付设计费用责任以及应支付金额。
一审法院认为：维业山东分公司提交的图纸、预算书及设计效果图能够证明其完成了名称为“泰安海天大厦”的室内装饰、消防、水电、空调设计工作，但该“泰安海天大厦”与路通公司所有的海天大厦楼层的层数不同。……因此，确认维业山东分公司完成的设计工作不是路通公司所有的海天大厦，路通公司没有收到设计图纸。
维业山东分公司、维业公司与瀚海公司签订的委托书未形成订立设计合同，完成的设计成果也没有交付给瀚海公司，维业山东分公司和维业公司完成设计工作后，将设计成果向香港恒生公司进行了交付，香港恒生公司予以接受，对设计成果和费用予以确认并同意支付600万元，香港恒生公司后来在委托设计书上也予以盖章，故双方之间存在设计合同关系并已实际履行。香港恒生公司以自己名义履行的装修设计事宜，系香港恒生公司自身从事的个人行为，这些行为并非是公司发起人为设立公司而必需进行的行为，与设立公司行为无关。即使需要进行装修设计，这也应是成立后的恒生酒店公司的经营行为，不应由香港恒生公司予以进行。因此香港恒生公司以自己名义与维业山东分公司进行的装修设计，应由合同相对人香港恒生公司承担责任。故判决：只由香港恒生公司承担责任；驳回维业山东分公司、维业公司其他的诉讼请求；
维业山东分公司、维业公司不服一审判决，向山东高院提起上诉。
山东高院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
二审认定本案争议的焦点为：路通公司、恒生酒店公司、瀚海公司是否应当与香港恒生公司承担连带付款责任。
二审法院认为：设计合同是路通公司和香港公司为设立恒生酒店而签订的，因恒生酒店未实际出资，所以并未实际成立，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第四条关于“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”的规定认定路通公司和香港恒生公司应承担连带清偿责任。
虽然泰安市工商行政管理局为恒生酒店公司颁发了企业法人营业执照，但由于路通公司和香港恒生公司均未实际出资，恒生酒店公司对外不具备承担民事责任的能力，且恒生酒店公司也没有享受委托设计的成果，故不承担责任。
根据以上理由二审做出了以下判决：撤销一审判决；判决路通公司和香港恒生公司应对设计费承担连带责任。
路通公司不服山东高院上述判决，向最高法院申请再审称：二审判决对路通公司与香港恒生公司签订的补充协议的内容断章取义，其认定恒生公司委托设计是履行设立合资公司的行为，属事实认定不清。……案涉设计事宜，不是设立公司必须进行的行为，与组建公司及取得公司法律主体资格无关，本案不应适用《公司法司法解释三》第四条的规定。
维业山东分公司、维业公司共同答辩称：……司法实践中，为设立公司而进行的行为不仅是指设立公司本身，也包括预先为拟设立公司的利益而进行的行为。本案预先完成装修设计是为了使公司设立后尽快实施装修并产生效益，属于设立公司的行为。如认定恒生酒店公司没有成立，自然应由发起人承担连带责任。即使认定恒生酒店公司成立，其也已经确认了设计费债务，并实际享有及使用设计成果的权利，也应承担付款责任。由于恒生酒店公司没有实收资本，应由发起人香港恒生公司和路通公司承担连带责任。
香港恒生公司陈述意见称：设计图纸已交给路通公司，路通公司应该承担连带责任，请求驳回路通公司的再审请求。
恒生酒店公司、瀚海公司未陈述意见。
最高法院再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。
【裁判结果】
最高人民法院（2013）民提字第212号民事判决书判决：撤销山东省高级人民法院二审民事判决；维持山东省济南市中级人民法院一审民事判决。即：香港恒生公司向维业山东分公司、维业公司支付设计费600万元；驳回维业山东分公司、维业公司其他的诉讼请求。
【裁判理由】
最高法院认为：再审争议焦点为路通公司是否应当向维业山东分公司、维业公司支付600万元设计费。
《公司法司法解释三》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”恒生酒店公司于2008年2月28日取得企业法人营业执照，已合法成立，故本案应当适用该规定确定香港恒生公司行为的法律后果。根据上述规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。此时，合同相对人享有选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人的请求权。上述规定体现了严格的合同相对性原则，合同必须经设立后的公司同意方可约束该公司，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力损害公司和其他发起人的利益。同理，如发起人以自己名义为设立公司对外签订合同，公司因故未成立的，只有全体发起人共同明示或默示认可合同，才由全体发起人承担连带责任。
本案中，恒生酒店公司成立后没有开展经营活动，其既未明示确认由其支付设计费，也未实际使用设计成果或履行合同义务，香港恒生公司委派至恒生酒店公司的董事收取设计成果不足以构成恒生酒店公司对建设工程设计合同的默示同意。而且也没有证据证明双方发起人共同认可该建设工程设计合同。因此，依据《公司法司法解释三》第二条的规定，应当由香港恒生公司承担合同责任，维业山东分公司和维业公司无权请求合同以外的当事人恒生酒店公司和路通公司承担合同责任。
在恒生酒店公司无需承担合同责任的前提下，即使存在该公司注册资本未全部到位的情形，但并不存在发起人路通公司出资不到位的赔偿责任问题。此外，《公司法司法解释三》第四条第一款规定仅调整公司因故未成立，且费用和债务系以设立中公司名义产生并且数额合理的情形，该款并不调整公司已经成立但注册资本未到位的情形。
【判决原文链接】
最高人民法院（2013）民提字第212号民事判决书，查阅判决书全文请点击下方阅读原文
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