最高法院认定关于借新还旧的保证人免责规定可比照适用于抵押
《担保法解释》第39条规定可比照适用于抵押
——解析最高人民法院（2015）民提字第136号民事判决书
姚孟开 河南成务律师事务所律师
【阅读提示】
2015年4月15日，中国裁判文书网刊载了最高人民法院审理的中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷案裁判文书——（2015）民提字第136号民事判决书。
最高人民法院在本案中认定：债权人与债务人约定借新还旧，在以第三人财产设定抵押的情形下，因保证和抵押同是担保法规定的担保方式，其法律特征也非常相似，因此有关保证人免责的规定可比照适用于抵押。
【律师提示】
1、在实践中，“借新还旧”是目前常见的一种贷款方式。一些借款人会通过借新贷还旧贷的方式来避免这一时期内逾期债务的出现或以此来解决因资金周转出现的暂时性困难，在这种借新贷还旧贷的情况下，作为新贷款合同的担保人，无疑会增加其担保风险，其承担担保责任的可能性也大大增加，进而导致对于担保人不公平的结果。
2、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款仅从字面理解来看，只适用于保证担保，但最高人民法院（2015）民提字第136号民事判决书对在第三人设定抵押的情况下是否可以比照适用此条文作出了肯定的回答。
3、对于债权人而言，贷款人与借款人在订立借新还旧的借款合同时，应明晰借款用途，避免担保人免责抗辩，应在合同中注明“借新还旧”条款或征得保证人或抵押人的书面同意，这样才能确保抵押合同或保证合同发生担保效力。
4、对于保证人或抵押人而言，很多情况下贷款人与借款人可能会刻意隐瞒借新还旧的真实情况，这时担保人应做充分的尽职调查，降低风险，虽然保证人或抵押人在不知情的情况下不承担担保责任，但难免会增加诉累。
5、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第二款规定：“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”根据最高人民法院的裁判理由，该第二款应亦可适用于抵押，即能提出免责抗辩的是为新贷提供第三方抵押担保的抵押人，且该抵押人不是为原旧贷提供第三方抵押担保的抵押人。
【关键词】借新还旧 第三人设定抵押 抵押人免责
【裁判要点】
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十九条第一款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”仅从本条的字面理解来看此规定只对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
【基本案情】
2005年7月29日，中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行下属的阿拉山口支行（以下简称农行阿拉山口支行）与阿拉山口天任贸易有限公司（以下简称天任公司）签订了两份《借款合同》，借款金额分别为500万元和284万元。《借款合同》约定：借款种类为短期流动资金；借款用途为解付信用证；借款期限从2005年7月29日至2006年7月29日；借款利率在基准利率5.58%的基础上上浮30%，执行年利率7.254%，直至借款到期日；……
农行博州分行下属的阿拉山口支行与新疆新诚基饮培训商贸有限责任公司（以下简称新诚基公司）先后于2005年7月29日、8月初、8月8日签订了《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》和《房产抵押合同》共计三份担保合同。《最高额保证合同》中约定“新诚基公司自愿为天任公司自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在农行阿拉山口支行办理约定的各类债务，实际形成的债务最高余额折合800万元提供担保；在红山路8号房产办理完抵押手续后，本担保合同自行解除。”8月初签订的《最高额抵押合同》约定“抵押人（新诚基公司）自愿为债务人（天任公司）自2005年7月29日起至2006年7月29日止，在抵押权人（农行阿拉山口支行）处办理约定的各类业务，所实际形成债务的最高余额折合人民币800万元提供担保；第三条约定：抵押人（新诚基公司）同意以乌鲁木齐水磨沟区红山路8号，建筑面积为1397.30平方米，土地使用面积为563平方米，作为抵押物。”2005年8月8日，《房产抵押合同》签订后，新诚基公司于2005年8月8日将上述房产抵押给农行阿拉山口支行，并办理了抵押登记。
后农行博州分行提起诉讼，请求判令：天任公司、新诚基公司偿还贷款本金及利息。
【裁判结果】
一审法院新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院经审理做出判决：天任公司偿还本金及利息；新诚基公司以抵押担保的财产在最高额800万元内向农行博州分行承担清偿责任。
新诚基提起上诉后，二审法院认为：借款合同确定借款的实际用途为借新贷还旧贷，最高额保证合同并未明确注明新诚基公司所担保借款的实际用途，且农行博州分行亦未提供相关证据证明其向新诚基公司告知了该借款系用于借新还旧的真实用途，即无法证实新诚基公司对于天任公司借款的实际用途是知道或者应当知道。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，新诚基公司应免除保证责任。虽本案中设定的是抵押担保，但因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，进而导致对于担保人不公平的结果，故《担保法解释》关于保证章节的规定可适用于抵押担保。因此做出判决：撤销了新诚基公司以抵押担保的财产在最高额800万元内向农行博州分行承担清偿责任。
后农行博州分行向最高人民法院提出再审申请，最高法院在审理后采纳了二审中关于抵押担保可以比照适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的意见，认定没有证据证明新诚基公司系在知道或应当知道天任公司借新还旧的情形下自愿提供抵押，无疑会影响新诚基公司在提供抵押时对担保风险的预期判断，加重其担保责任，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，关于保证人免责的相关规定可比照适用于抵押。最高人民法院经审判委员会讨论，作出维持原判的判决。
【判决书全文链接】
最高人民法院（2015）民提字第136号民事判决书，查阅判决书全文请点击下方阅读全文
欢迎转载本公号文章，并请在显著位置注明作者信息及来源于微信公众号“河南成务律师事务所”。
本公号发表文章均非河南成务律师事务所及律师提供的法律意见或建议，请勿直接适用。具体法律事务，敬请垂询。
