历经七审直至最高检抗诉、最高法院再审的劳务合同纠纷案
一方举证已履行合同义务，对方否认但无法证明系他人履行不予支持
——牟一德诉重庆市黄浦建设（集团）有限公司劳务合同纠纷案解读
戚谦 河南成务律师事务所
【阅读提示】
施工合同明确约定施工范围，虽双方决算存在漏项，但均认可约定内容已施工完毕且漏项在约定范围内，但发包方拒绝支付漏项劳务款项。此时举证责任如何分配，决定着该款项是否应予支付。该案历经一审、二审发回重审、一审重审、二审、二审再审、高院提审、最高检抗诉最高法院再审的7次过招，最终尘埃落定。
2015年3月6日《中国裁判文书网》发布最高人民法院（2014）民抗字第5号民事判决书，针对合同双方就义务履行的举证责任分配予以明确导向，而非一味仅由负有履行义务的当事人承担举证责任，应结合案情适时转换举证责任。
河南成务律师事务所戚谦律师今天与大家共同分享最高人民法院此裁判规则。
【关键词】合同履行义务 举证责任分配
【裁判要旨】
《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定系对合同是否实际履行发生争议时的举证责任分配。负有履行义务一方履行举证责任后，如果另一方当事人否认由其履行又无法说明具体由谁履行，其否认主张不应予以支持。
施工工程内容包含在双方签订的施工合同约定的施工范围之内，发包方当庭予以承认，证人证言亦证明由施工方完成，则施工方已经完成了由其进行漏项工程施工的举证责任。发包方否认该工程由其完成，但又无法证明由他人施工完成，其否认主张不应采信。
【相关法条】
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款
【当事人】
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：牟一德
被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆市黄浦建设（集团）有限公司（以下简称黄浦建设公司）
【裁判文书】
一审：重庆市万州区人民法院（2004）万民初字第2176号民事判决书
二审：重庆市第二中级人民法院（2004）渝二中法民终字第998号民事裁定
一审重审：重庆市万州区人民法院（2005）万民重字第9号民事判决书
二审：重庆市第二中级人民法院（2005）渝二中法民终字第597号民事判决书
再审：重庆市第二中级人民法院（2006）渝二中民再终字第32号民事判决书
提审：重庆市高级人民法院（2008）渝高法民提字第69号民事判决书
再审：最高人民法院（2014）民抗字第5号民事判决书
【争议焦点】
人工平基凿松次坚石和给水燃气两项未决算工程是否由牟一德完成，黄浦建设公司是否应向牟一德支付该两项工程的劳务价款？
【基本案情】
2002年3月26日，万州区天城移民新城建设管理服务有限责任公司（以下简称天城移民建设公司）与重庆市万州区建设工程总公司（以下简称万州建总公司）订立《建设工程施工合同》，约定：天城移民建设公司将万州周家坝梯步广场除绿化以外的全部设计内容发包给万州建总公司建设，合同价款2011600元。黄浦建设公司的法定代表人骆正明作为万州建总公司的委托代理人在合同上签字。
同日万州建总公司与文斌订立《工程项目承包合同》，将该工程全承包给文斌，合同价款为2011600元。2002年9月28日，文斌向万州建总公司出具《委托书》，将其承包的万州区周家坝梯步广场（以下简称梯步广场）项目的承包权委托给黄浦建设公司负责履行合同。
2002年3月28日黄浦建设公司与牟一德订立《建筑工程内部承包合同》，约定由黄浦建设公司将梯步广场工程除绿化、水电安装以外的所有人工工资内部承包给牟一德，承包价款按甲方（指黄浦建设公司）与建设单位办理决算的人工工资取费后下浮10%作为工程总造价。此后牟一德组织人员进行了施工。
2003年5月8日，针对梯步广场工程的竣工资料，万州区移民局对梯步广场除绿化以外的全部设计内容进行了审价、核定工程造价3653502.54元后，万州区移民局与万州建总公司依据该审计报告办理了结算。2003年12月16日，牟一德与黄浦建设公司办理了梯步广场工程结算，确定人员工资为640478.81元，梯步石价额为66000元，共计706478.81元。从2002年6月25日至2003年12月23日，牟一德通过借款方式分9次向黄浦建设公司共计领款52万元。
一审诉讼中，牟一德提出鉴定申请，重庆市万州区法院委托会计师事务所鉴定作出《基本建设造价司法鉴定报告》，确定：梯步广场工程给水燃气漏项部分和人工土石方漏项部分的工程造价分别为33086.67元和297397.47元合计330484.14元（已下浮10%）。牟一德垫付鉴定费3500元。
重庆市高级人民法院再审另查明，审计报告载明，万州市天城移民局为梯步广场的建设单位，工程项目包括主体工程、围墙恢复工程、广场用电搭火、椰树灯、观景台灯饰等工程。牟一德完成的工程属于主体工程。水电安装工程由案外人黄某完成，围墙恢复工程由案外人张志军完成。牟一德还与黄浦建设公司分别签订了《人工挖基础分项工程内部承包合同》、《人工挖孔基础分项工程内部承包合同》，此后，牟一德组织人员进行了施工，双方当事人对该两合同的认定和处理在该院再审中没有争议。
【裁判结果】
2004年4月26日，牟一德诉至重庆市万州区法院，请求判令黄浦建设公司立即支付劳务价款542391.30元并支付相应利息损失。
（一）一审及二审发回重审
重庆市万州区法院作出（2004）万民初字第2176号民事判决后，重庆市第二中级人民法院以（2004）渝二中法民终字第998号民事裁定撤销一审判决，发回重审。
重庆市万州区人民法院重审认为，牟一德已按合同完成了梯步广场工程各项人工工程任务，并提供证人证实该工程包括人工平基凿松次坚石和给水燃气两个项目是其组织完成的，且属合同约定应由牟一德实施的内容，黄浦建设公司未能提供证据证实该两项目系由其他人组织完成，因此应当认定该两个项目属牟一德完成。
双方当事人应以《工程造价审价报告》为结算依据，黄浦建设公司未提供证据证明双方结算是对原合同内容进行的变更，而牟一德有证据证明双方当事人的结算存在《工程造价审价报告》中包含的人工平基凿松次坚石和给水燃气两个项目的漏项，而双方当事人的结算书中不包含该两个项目，因此对该两个漏项目应补充结算。
重庆市万州区法院一审重审判决：一、黄浦建设公司应结算给牟一德工程劳务价款总额1036962.95元，品除原告借款52万元，承担税金36915.88元，尚欠480046.92元应支付原告；二、黄浦建设公司应结算给牟一德天城武陵变形体工程劳务价款总额1241013.79元，品除原告借款1084280.90元，税金44180.09元，尚欠112552.80元应支付原告；三、确认黄浦建设公司应结算给牟一德枇杷坪小区工程劳务价款总额为562109元，品除原告借款58万元，税金5621.09元，原告牟一德多领劳务价款23512.09元。
（二）上诉及二审再审
黄浦建设公司不服重审判决，向重庆市第二中级法院提起上诉。
重庆市第二中级人民法院二审认为，由于建设单位与万州建总公司2003年5月就办理决算，牟一德应当清楚该结算内容，但其于2003年12月16日又与黄浦建设公司办理结算，表明双方对结算条款进行了变更，应按变更后经双方签字认可的结算结果为依据。
重庆市第二中级人民法院二审判决：维持一审判决中第二、三项；撤销一审判决书的第一、四、五项；黄浦建设公司应结算给牟一德周家坝梯步广场工程劳务价款总额706478.81元，品除牟一德借款52万元，承担税金25433.24元后，尚欠161045.53元应支付给牟一德，并从2003年12月16日起按每日万分之二点一计算赔偿资金占用损失费至款清时止。
牟一德不服二审判决，向重庆市第二中级人民法院申请再审。
重庆市第二中级人民法院再审认为，原二审判决认为牟一德与黄浦建设公司办理结算时应当知道万州建总公司与建设方办理的结算内容是符合情理的。双方当事人没有按照合同约定进行结算，而是另行结算，牟一德主张系部分结算存在漏项，但又没有举出该两项工程是其组织施工的证据，因此其主张缺乏事实依据，不能成立。牟一德与黄浦建设公司于2003年12月16日进行的结算应属据实结算。据此，重庆市第二中级人民法院维持重庆市第二中级人民法院（2005）渝二中法民终字第597号民事判决。
（三）重庆市高级人民法院提审
牟一德不服再审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。
重庆市高级法院再审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，牟一德负有履行义务，应对合同是否履行承担举证责任。但其没有提供充分的直接证据证明两个漏项工程由其完成，也没有提供间接证据辅助证明，没有形成完整的证据锁链，应当承担举证不力的法律后果。同时，从情理的角度，牟一德在办理决算时应当对结算内容和结果有充分的认识和了解，在办理结算后却主张漏项高达30余万，这也不合常理。
重庆市高级法院判决维持重庆市第二中级法院再审判决。
（四）最高检察院抗诉，最高法院再审
牟一德不服重庆市高级法院再审判决，向最高人民检察院申诉。
最高检察院向最高法院提出抗诉认为，重庆市高级法院再审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由是：
（一）牟一德与黄浦建设公司的结算金额约定为黄浦建设公司与业主方的结算金额下浮10％，而非以双方结算为准，故施工过程中双方并未制作完整的报工单或完工单，黄浦建设公司原工程部主任、涉案项目部经理赖勇在原一审法院的询问笔录中证实了这一事实，因此牟一德客观上无法提供其所做工程量的直接证据，但漏项工程属于双方在《建筑工程内部承包合同》明确约定由牟一德施工的内容，按照合同约定应由其施工完成。赖勇、案外人李英中、黄某等人的证言也证实是由牟一德完成工程，该证言与《建筑工程内部承包合同》能够相互印证形成证据链，证明漏项工程确系牟一德完成。
（二）重庆市高级法院再审判决认为应由牟一德承担举证不能的责任系适用法律错误。《基本建设造价司法鉴定报告》证明双方结算确有漏项，牟一德提供的相关证人证言可证明漏项工程确系其完成。黄浦建设公司进行反驳并提供张志军和黄某的施工依据，以此证明漏项工程不一定是由牟一德完成，但张志军和黄某的施工工程本来就不属双方合同约定的应由牟一德施工的范围，因此黄浦建设公司提供的证据不能证明漏项工程是由他人施工完成的，应承担举证不能的责任。
黄浦建设公司辩称，双方已经办理了结算，并签字认可，是对原合同变更后的确认，结算本身是有效力的，也符合牟一德实际完成工程量对应的工程价款，请求维持重庆市高级法院再审判决。
最高人民法院再审判决，维持重庆市万州区人民法院（2005）万民重字第9号民事判决第二、三、四、五项。
【最高法院裁判理由】
最高法院再审认为，各方当事人再审中诉辩请求均在本案原审的审理范围之内，可纳入本院再审的审理范围。
根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。该款规定系对合同是否实际履行发生争议时的举证责任分配，而对本案所涉两项工程已实际完成的情况，双方并无异议。重庆市高级法院再审判决中就此节事实的举证责任分配法律适用不当，应予纠正。而该两项工程包含在双方签订的《建设工程内部施工合同》约定的施工范围之内，黄浦建设公司亦在本院再审中当庭予以承认，再结合牟一德原审中提交的证人证言，牟一德已经完成了由其进行漏项工程施工的举证责任。现系黄浦建设公司否认该两项工程由牟一德完成，但黄浦建设公司却又无法说明具体由何人完成，其否认主张不应得到支持。
【案例索引】
最高人民法院（2014）民抗字第5号民事判决书，《牟一德诉重庆市黄浦建设（集团）有限公司劳务合同纠纷抗诉再审案民事判决书》（审判长姜伟，代理审判员马成波，代理审判员田朗亮），载2015年3月6日《中国裁判文书网》。
【判决书原文链接】
最高人民法院（2014）民抗字第5号民事判决书，查阅判决书全文请点击下方链接
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