以商品房买卖合同为借款设定抵押，“以房抵债”的效力认定
债务人不能按期还款，债权人有权要求履行商品房买卖合同
——解读朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
作 者|刘书光
指导律师|戚 谦
【阅读提示】
以商品房设定抵押的借款，应当在房屋登记部门进行抵押登记，在借款到期，债务人不能按期还款的情况下，债权人有权要求通过实现抵押权来维护自身的合法权益。
但是由于《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条“禁止流押”的强制性规定，以商品房设定抵押时，不得约定在债权不能实现时，设定抵押的商品房所有权直接转移给债权人。
《最高人民法院公报》（2014年第12期）刊登的朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一案，债务人（商品房出卖人）和债权人（商品房买受人）分别签订了《商品房买卖合同》和《借款协议》，以《商品房买卖合同》为债权设定抵押，《借款协议》约定在债权到期，债务人不能按时还款时，债权人有权要求履行《商品房买卖合同》，以借款冲抵购房款、进而获得抵押物的方式来保证债权实现，此种情形下抵押物的所有权并不能直接转移给债权人，不属于上述法律规定中“禁止流押”的情形；这是因为双方同时建立了商品房买卖合同关系和民间借贷关系，两个并立的关系均合法有效，在债务人不能按照《借款协议》履行义务时，该协议解除，债权人有权要求继续履行《商品房买卖合同》。
基于此，成务律师（ID:chengwulvshi）提示如下，债务人以房屋担保债权，具备设立抵押登记条件时，应设立房屋抵押登记，以维护自身的房屋所有权；无法通过设立抵押登记来担保债权时，也应在法律规定的范围内约定合法有效的抵押条款，来担保债权，而不能像案涉情形，同时建立两种合法有效的法律关系，在自身无法偿还债务时，无力对抗对方的合理诉求，而导致自身巨大的财产损失。
【关键词】 商品房买卖合同 借款合同 担保债权
【裁判要点】
1、双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。
2、借款到期，借款人不能按期偿还借款，对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。
【相关法条】
《担保法》第四十条：
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《物权法》第一百八十六条：
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【基本案情】
朱俊芳一审诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司的14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。
嘉和泰公司辩称，朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，不是真实的买卖合同关系；担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效；朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。应驳回其诉讼请求。
一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订了《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买案涉商铺，嘉和泰公司将该合同办理了销售备案登记手续，并向朱俊芳出具了销售不动产发票；2007年1月26日，双方又签订了《借款协议》，约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款，嘉和泰公司自愿将案涉商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，办理备案，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了借款，嘉和泰公司出具了收据，嘉和泰公司未能按期偿还借款。
一审法院认为：《商品房买卖合同》意思表示真实，备案登记手续合法，应受法律保护。《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。一审判决：一、《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。
一审法院认为：《商品房买卖合同》意思表示真实，备案登记手续合法，应受法律保护。《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。一审判决：一、《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。
嘉和泰公司上诉称，嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。
朱俊芳辩称，《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。
二审法院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，二审判决：驳回上诉，维持原判。
人民检察院抗诉认为，(一)本案主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同；(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，应属无效。
朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。
再审法院认为，一、朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容；二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。
再审判决：撤销一、二审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。
朱俊芳向最高法院申请再审称：一、《商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，合法有效；二、《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。
嘉和泰公司答辩意见同人民检察院申诉意见。
【裁判结果】
最高法院判决：一、撤销再审判决；二、维持二审判决。
【裁判理由】
本案的争议焦点之一是双方当事人之间法律关系的性质和效力。最高法院认为，本案双方实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。其一、涉及的款项为同一笔款项；其二、《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，同时《借款协议》为《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。
其次，《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并不违反《担保法》第四十条以及《物权法》第一百八十六条关于禁止流押的规定。首先，《借款协议》并未约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，抵押物所有权转移为朱俊芳所有。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行《商品房买卖合同》实现。其次，《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为《商品房买卖合同》附设解除条件，并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。
